前言：独立保函纠纷案件审判现状分析

　　20 世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一， 我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题，因此，在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。

　　本次调研中，我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析，我们将独立保函的案件类型分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。

　　受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。

　　申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中，各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。

　　保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。

　　本文讨论的第三部分，即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用，而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确，当事人约定也五花八门，我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处，故本文一并予以研究。

　　一、独立保函的识别问题

　　独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中，各种保函名称和条款纷繁复杂，因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。

　　我们认为，首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。国际商务中，独立保函主要有以下通用性条款：1、保函独立性条款；2、基础交易关系参照条款；3、先决条件条款；4、担保义务条款；5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期条款；7、保函文本退还条款；8、担保的最高金额及支付货币条款；9、担保金额递减条款；10、付款时间和延迟利息条款；11、基础合同变更对保函的影响条款；12、保函转让及基础合同转让条款；13、抵消条款；14、司法管辖权与法律适用条款。

　　原则上来说，独立保函的识别应探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意。具体来说，形式上的判断可以从以下几个层面：

　　（一）基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。

　　（二）当事人何种约定可以认定为独立保函。

　　有三种特殊情况值得注意：

　　1．保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效；(2)如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。

　　2．保函名称没有明确保函类型的情况。第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定，在这种情况下，就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的：担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函 。

　　3．除此之外，国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万DM的范围内，赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下，如果保函规定：’如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定：’在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定：’我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额。’”

　　二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题

　　独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者联系表现在以下几个方面，第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因；第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回；第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。

　　审判过程中，关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为，首先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。

　　但笔者认为，独立性的确是独立保函的特征之一，其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断，却并不意味着对基础合同不能触碰。相反，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。

　　在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，有时必须越过独立保函去审查整个案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中，笔者认为，如基础合同已履行或未届履行期（如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务，或明确地证明基础合同的履行期未到，即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性）、受益人违约（申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的）、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ，对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。

　　另外，同样具有独立性特征的信用证，在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的，而与其独立性相似的独立保函纠纷中，对基础合同的审查有时也是必要的。

　　应特别注意的是，第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外，而是对独立性的补充，此种“例外”，我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院，那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。

　　三、独立保函纠纷中的法律适用问题

教育部 财政部 人力资源和社会保障部等


教育部、中央组织部、中央宣传部、国家发展改革委、财政部、人力资源社会保障部关于加强高等学校青年教师队伍建设的意见

教师[2012]10号


各省、自治区、直辖市教育厅（教委）、党委组织部、党委宣传部、发展改革委、财政厅（局）、人力资源社会保障厅（局），新疆生产建设兵团教育局、党委组织部、党委宣传部、发展改革委、财务局、人事局、劳动和社会保障局，部属各高等学校：

　　高等学校青年教师是高校教师队伍的重要力量，关系着高校发展的未来，关系着人才培养的未来，关系着教育事业的未来。为深入贯彻落实胡锦涛总书记在庆祝清华大学建校100周年大会上的重要讲话精神、《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》和《国务院关于加强教师队伍建设的意见》（国发〔2012〕41号），进一步加强高等学校青年教师队伍建设，现提出以下意见：

　　一、提高青年教师思想政治素质和师德水平。大力加强中国特色社会主义理论体系教育，确保青年教师自觉坚持正确的政治方向，践行社会主义核心价值体系，在重大政治问题上立场坚定、旗帜鲜明。建立完善党委统一领导、专门部门负责、有关部门协同配合的青年教师思想政治工作领导体制和工作机制。不断创新工作手段和载体，开辟思想政治教育新阵地，增强思想政治工作的针对性和实效性。组织青年教师广泛开展社会实践活动，帮助他们进一步了解国情、社情、民情。加强教师党支部建设，加大在优秀青年教师中发展党员工作的力度。完善选聘优秀青年教师兼任辅导员和班主任制度，鼓励青年教师参与学生思想政治工作。通过校风校纪建设、论坛活动、文化引领等，激发青年教师的职业追求、敬业精神和责任意识。开展各种形式的师德教育和学术规范教育，完善青年教师师德考核和奖惩制度。青年教师要严格遵守宪法和有关法律法规，自觉践行高等学校教师职业道德规范，坚持学术研究无禁区、课堂讲授有纪律，不散布错误政治观点和有害言论信息。对有严重失德行为、影响恶劣者，按有关规定严肃予以处分或者撤销教师资格。

　　二、健全青年教师选聘和人才储备机制。高等学校在核定的编制和岗位总量内自主公开招聘教师，严格教师资格标准，注重品行要求，提高教师任职学历标准，探索新聘教师兼具教育类专门知识或学位的制度。进一步优化教师学缘结构，鼓励高等学校加大聘用具有外校学习工作经历教师的力度。发挥博士后流动站培养青年教师的作用，注重把具有博士后研究经历的优秀人才充实进高等学校教师队伍。以国家公派研究生出国留学项目为依托，探索建立高等学校青年教师遴选与研究生出国留学项目相结合的新机制，通过跟踪培养，吸引优秀学生学成后回国任教。高等职业学校要注重选聘既有丰富生产服务管理实践经验又有良好理论水平的优秀人才任教，鼓励高等学校聘用优秀专业技术人才和高技能人才担任专兼职教师。

　　三、提升青年教师专业发展能力。推动高等学校设立教师教学发展中心，开展教师培训、产学交流、教学研究、教学咨询、评估管理以及职业发展咨询等，帮助青年教师专业成长。各地各校要加强青年教师的教育教学能力培训，建立健全新教师岗前培训制度和每5年一周期的全员培训制度。鼓励青年教师到企事业单位挂职锻炼，到国内外高水平大学、科研院所访学以及在职研修等，促进青年教师在教学科研、社会实践中锻炼成长。

　　四、完善优秀教师传帮带团队协作机制。高等学校要建立健全基层教学组织，坚持集体备课，完善青年教师参与教学团队、创新团队的制度。建立完善青年教师职业导师制，对青年教师的教学理念、方法、技能以及职业规划等方面给予指导。健全老中青教师传帮带机制，充分发挥教学名师和优秀教师的示范引领作用，帮助青年教师提升教育教学水平。创新教师教学技能培训模式，组织开展教学观摩、教学能力竞赛等活动，激励和引导青年教师重视教育教学工作。

　　五、造就青年学术英才和学科带头人。实施好“青年千人计划”、“青年拔尖人才支持计划”，大力引进和培养青年学术英才。在“长江学者奖励计划”中增设专门项目，支持自然科学35岁以下、人文社会科学40岁以下具有发展潜力的优秀青年教师。鼓励各地各校依托重点学科、研究基地、重大科研项目，培养一批创新思维活跃、学术视野宽阔、发展潜力大的青年骨干教师和学科带头人。充分发挥马克思主义理论研究和建设工程培养拔尖人才的平台作用，鼓励青年教师积极参与中国哲学社会科学学术话语体系建设，对表现优异者予以重点培养和扶持。扩大国家公派留学 “高等学校青年骨干教师出国研修项目”（包括在站博士后研究人员）选派规模，名额分配向中西部地区高校倾斜。各地各校要积极拓宽渠道，支持青年教师赴海外进修深造，参加国际学术交流和合作研究。

　　六、优化青年教师成长发展的制度环境。各地各校要进一步完善符合青年教师特点的用人机制，完善重师德、重教学、重育人、重贡献的考核评价机制，促进优秀青年教师脱颖而出。积极吸纳青年教师参与重要学术活动、重大项目研究等，努力为青年教师搭建成长平台。鼓励青年教师在教学科研和社会服务实践中大胆探索、发挥所长，对于成就特别突出的青年教师予以破格任用。充分发挥青年教师在学校建设发展中的作用，鼓励其积极参与学校的民主决策和管理。

　　七、保障青年教师待遇和工作条件。进一步深化高等学校收入分配制度改革，完善体现岗位职责、工作能力和业绩的教师分配激励机制，保障青年教师合法权益，充分调动青年教师的积极性和创造性。规范教师校外兼职兼薪行为，激励青年教师将主要精力用于学校教学科研工作。关心青年教师生活，各地应采取有效措施帮助青年教师解决住房、子女入托入学等困难，让青年教师安居乐业。

　　八、加强青年教师队伍建设的组织领导。各地各校要把加强青年教师队伍建设作为全面提高高等教育质量、推动高等教育事业科学发展的重要举措，进一步加强领导、明确责任、分工负责，做到认识到位、组织到位、措施到位。要加强青年教师队伍建设工作的经费保障。各地要把青年教师队伍建设工作纳入高等学校教育质量评估的重要内容。要大力宣传优秀青年教师的先进事迹，引导社会各界关心支持青年教师，形成关爱青年教师成长的良好社会氛围。


教育部 中央组织部 中央宣传部

国家发展改革委 财政部 人力资源社会保障部

2012年9月20日