小心你的信用卡——中美银行业有关信用卡的法律规范比较研究/刘春

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 12:52:12   浏览:8279   来源:法律资料网
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小心你的信用卡
——中美银行业有关信用卡的法律规范比较研究

刘春 北京市方元律师事务所


为迎接2008年奥运会,北京市正在倡导银行卡刷卡无障碍的活动。各商业银行开始了银行卡业务的比拼,如果发卡数量大,每年不算ATM机节省的成本,仅年费收入一项,银行就可以有不少的进帐。刷卡抽奖活动更刺激了消费者使用银行卡的热情。银行作为经营企业,追求利益和利润无可厚非。然而,作为法律专业人士,通过对国外银行业的了解,我认为,在中国刷卡无障碍,不仅有POS机不足的硬件障碍,更重要的是要填补不利于消费者权益保护的法律空白,清除银行卡的法律障碍。比较美国和中国信用卡的发展现状和法律环境,有助于我们认识并解决这个问题。
一、美国银行卡的发展和相关法律介绍
在美国,信用卡(credit card)、借计卡(debit card)等银行卡已经取代个人支票而成为主要的个人支付手段。不论是大型超市还是街边象seven-eleven这样的小杂货铺,都有POS机,接受VISA 或MASTER等标志的世界各国银行发行的信用卡。到加油站加油、学生交给学校的学费、买书等等,几乎所有的消费都可以用卡来付帐。信用卡在美国之所以如此普及,不仅有银行在硬件方面大量的投入、持卡人享有在一定期限内享受免息的贷款优惠,商户与银行的配合等等经济因素,而且也有联邦法律对持卡人的保护。法律规定消费者对信用卡丢失后未经授权的消费最多只承担50美元的责任;法律严格限制银行收取信用卡年费的比例以及向超过免息期还款的消费者征收罚款的比例等等,各种法律规定充分保护消费者的利益。可以说,法律为持卡消费提供了充分的保障。
1、信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任。
美国国会通过的《消费者信用保护法》(Consumer Credit
Protection Act)规定,信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任。发卡人应该采取措施识别信用卡的使用人是经过授权的。如果信用卡的使用未经授权,发卡人仍然有义务证明未经授权使用信用卡的行为必须符合法律规定的其他条件。
2、消费者对信用卡丢失后未经授权的消费最多承担50美元的
责任。
《诚信贷款法》(Truth in Lending Act)规定消费者或持卡人对未经授权的消费最多承担50美元的责任。1976年,第一联邦城市银行诉莫拉克案件(First National City Bank v. Mullarkey)就是一个著名的判例。原告要求被告支付信用卡上迟延支付的本金、利息和案件的律师费,但被告辩称有六笔发生在1973年12月16日总额为498.63美元的支出不是被告支出的,并且,被告证明他在1974年1月23日向发卡银行报告过信用卡丢失了。因此,法院根据联邦法、州法律和判例,判决被告对这498.63美元未经授权的支出只承担50美元的责任。
法律做出这种规定的基础是相信绝大多数的消费者或持卡人是诚实的,不讲信用的持卡人只是少数。法律同时认为发卡银行在发行信用卡之前就应该意识到信用卡的风险,银行有义务在发卡之前对消费者的信用情况进行调查,信用卡应该发给讲信用的人。
3、规定信用卡的年费、会员费、延期付款支付的费用等属于利息,要符合有关利息限制的规定。
早在1873年,美国最高法院就通过布朗诉海特斯一案(Brown v. Hiatts),对利息下了定义:“利息是法律允许的或当事人约定的一种赔偿,用于延期还款的赔偿或由于拖延还款造成的损失”。1897年美国最高法院又通过霍尼威尔诉南方建筑贷款协会一案(Hollowell v.southern Building & Loan Assn.),重申了银行向借款人收取的任何超过法定利息比率的费用,无论称之为罚款、费用、应付款或利息,事实上都是利息和高利贷。1996年2月,美国联邦货币管理局对利息一词做了明确规定:利息包括因延期付款给付债权人或未来的债权人的任何赔偿,……包括信用卡的年费、会员费、延期付款支付的费用等等。同年,美国最高法院在斯米利诉花旗银行案件(Smiley v.Citibank(South Dakota,N.A.))中,认为联邦货币管理局对利息的解释是合理的。
如果银行收取的信用卡年费或延期还款的罚金超过法律规定的限额,如果银行故意而为,则其约定收取的利息将被作为罚款被收缴,并且消费者有权拒绝支付,已经支付的将依法获得约定利息两倍的赔偿。
二、中国银行卡规范的现状
目前,调整中国银行卡业务的主要规范性文件是中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》。根据《银行卡业务管理办法》,银行卡分为信用卡和借记卡两大类。其中,信用卡按是否向发卡银行交存备用金又分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金账户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。借记卡按功能不同分为转账卡(含储蓄卡,下同)、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。
实践中,各商业银行发行的可以透支的信用卡多以持卡人预先在银行开立一定数额的保证金账号为条件,银行之间竞争的主要是保证金、年费以及取现手续费等等,因此说,现在中国没有完全意义的信用卡。
中国银行卡的特点之一是:由持卡人自行承担未经授权的支出的责任。现有的各商业银行发行的各种银行卡,将持卡的风险完全推给消费者。《银行卡业务管理办法》第五十二条第五款规定发卡银行的“义务”是向持卡人提供挂失服务,但是,就在这个关于发卡银行的“义务”的条款中,中国人民银行授予了发卡银行可以在章程或协议中自行与持卡人约定发卡银行与持卡人之间的挂失责任的承担的权利。这样,作为金融管理部门的中国人民银行,让渡了保护消费者利益的权力。因而,所有的商业银行都在各自发行的银行卡章程中规定挂失的风险由持卡人承担。如中国银行《长城人民币信用卡章程》规定“长城卡如遇丢失或被盗窃,持卡人应持本人身份证或其他有效证明,立即到附近的中国银行分支行办理书面挂失手续,并按规定交付挂失手续费。挂失之前及挂失次日24小时内,所造成的挂失卡风险损失仍由持卡人承担。”中国工商银行《牡丹国际信用卡章程》中规定“凡书面挂失前及发卡机构受理书面挂失起至次日24时(含)内的经济损失由持卡人承担”。交通银行《太平洋信用卡章程》规定“在发卡机构受理挂失前及受理挂失的次日24点(含)以前,所发生的各项支出和造成的经济损失均由持卡人承担。”……挂失之前的经济损失由持卡人自行承担成了中国银行业的惯例。
中国银行卡的第二个特点是:中国人民银行支持银行向透支的持卡人收取高额利息。《银行卡业务管理办法》规定,“贷记卡透支按月记收复利,准贷记卡透支按月计收单利,透支利率为日利率万分之五,并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。” 这里透支利息是按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算,并随着中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的调整而调整。根据最高人民法院的司法解释,信用卡的透支利息含有惩罚性质。
《中华人民共和国商业银行法》第四十二条规定“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。…… 借款人到期不归还信用贷款的,应当按照合同约定承担责任。”因此,信用卡善意透支行为因应分三个阶段:免息期-计收贷款利息期-计收逾期贷款利息期。透支行为的性质应属于持卡人向银行借款,因此,透支利率应按照同期银行个人贷款的利息计算。银行应规定透支的还款期限,超过规定的透支的还款期限仍不还款,才适用逾期贷款利息亦即罚息。
第三个特点是,中国人民银行并没有对银行在信用卡业务上的各项收费都制定统一的收费标准,而且对很多收费没有任何限制。中国人民银行规定发卡银行向持卡人收取统一标准的费用包括:①滞纳金和超限费(发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为,应当分别按最低还款额未还部分、超过信用额度部分的5%收取滞纳金和超限费)、②透支利息、③ATM机跨行取款的费用(持卡人在其领卡城市之内取款,每笔收费不得超过2元人民币;持卡人在其领卡城市以外取款,每笔收费不得低于8元人民币。)中国人民银行没有作出统一收费标准并没有限制性规定的收费项目有:①银行卡的工本费、②挂失费、③年费、④境外取现费等等。如一张信用卡的工本费,有的银行是3元,有的是5元,有的是50元;信用卡的年费,有的是每年100元,有的是200元,有的是300元,有的规定按年交,有的必须一次交两年的;境外取现费,有的银行每笔收取现金额的4%,有的收1%,有的银行不论金额,每笔交易只收3美元。
三、完善有关法律制度的必要性
1、加强法律的公平性,保护消费者利益
过去,中国银行业是国有企业,银行的利益就是国家的利益,银行的损失就是国有资产的损失。因此,政府在制定法律规范时主要考虑如何保护银行的利益。这正如马克思主义法学一针见血指出的那样,法律是统治阶级意志的体现,是为了保护有利于统治阶级的利益。然而,随着银行业的改革开放,银行业投资主体逐渐多元化,民间银行、外国银行不断增多。按照WTO的要求,外资银行最终将享受国民待遇。如果银行业的法律规范不从保护银行业的重心转向保护社会公共利益、保护消费者的利益,那么,中国的消费者将处于最悲惨的境地:受国有资本、民间资本和外国资本三座大山的压迫!
2、提高中国银行业的国际竞争力
随着中国银行业逐步对外开放,中国银行业与外国银行之间的竞争,不仅局限在中国境内,也不仅局限在人民币业务。随着国际交往的增多,越来越多的国人有机会出境,为了避免携带现金的风险和避免外汇现金随身携带的数额限制,出国人员办理国际信用卡的会越来越多。但是,当国人走出国门,了解了世界以后,中国人转而申办外国银行卡的也会增多。因为,中国银行业如果不改变对消费者不利的规定,那么其在外汇业务方面的竞争力肯定不敌外国银行。如果中国人都知道美国银行业的规定如此倾向于保护消费者利益,那么申请美国信用卡的中国人肯定会增多。并且随着互联网的普及,不出国门也能办理外国的信用卡,所以准备出国的中国人,可以在国内申请外国信用卡,到了国外就取卡,免去了申请中国信用卡的麻烦。因此,中国银行业如不注意保护消费者的利益,最终将不利于中国银行业自身。
四、结论
国家金融管理部门应该借鉴国外的经验,更多地从维护社会公共利益和保护消费者的角度出发,制定有关法律或规定,不能只做行业利益的保护者,不能以牺牲消费者的利益为代价推动银行业的发展。在银行卡的章程和国家法律不完善的情况下,消费者对此不能一时冲动,一定要慎重,因为消费者没有义务推动银行业的发展,而应该真正享受银行的服务。
(2003年3月)

版权所有,引用请注明作者和出处

作者:刘春
中国政法大学法学硕士,美国芝加哥肯特法学院LL.M.
北京市方元律师事务所律师,合伙人
电话:66053156(办) 手机:13901026458
传真:66085338
E-mail:lclawyer68@hotmail.com
通讯地址:中国北京西城区东京畿道10号石化宾馆写字楼401室
邮编:100032


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程序再铸:我国诉答程序的创新
——兼谈美国诉答程序对我们的启示

何 艳 芳*


【内容提要】诉答程序是民事诉讼的起始程序,就整个诉讼过程而言,它是民事诉讼程序的基础性阶段。诉答程序在民事诉讼程序中占有重要地位,而我国的诉答程序极欠完善。本文借鉴美国民事诉讼的诉答程序规定,对我国的诉答程序进行了重构。
【关 键 词】起诉状 答辩状 修改与补充

*本文载于《西华师范大学学报》2005年第3期。

Reconstructing on Procedure:The Innovation of Chinese Civil Pleadings
---The inspiration of Civil Pleadings of the USA
HE Yan-fang
(Northwest University of Politics and Law,xi’an shaanxi,710063)
Abstract: The Pleadings is the start of f civil litigation.It’s the basic stage of Civil Proceedings to the whole judicial procedure.The pleadings shows high status in the Civil Proceedings,but Chinese Civil Pleadings is lack of perfection.The article intends to reconstruct our Civil Pleadings on the basis of importing and studying the Civil Pleadings of the USA.
Keywords:complaint;answer;amend and supplement

中图分类号:D925.7 文献标识码:A 文章编号:1672-9684(2005)03-0081-04

所谓诉答程序是指双方当事人以交换起诉状和答辩状的方法为诉讼开始以及确定诉讼争点的程序。①诉答是民事诉讼的起始程序,由于民事诉讼中奉行“不告不理”的原则,所以没有诉答程序就没有民事诉讼的启动。而且诉答程序的完善与否也直接影响着整个诉讼的进程,因为只有通过原、被告各自的“诉”、“答”才能明确并固定争点、举证责任及举证范围,才能确保诉讼的公正、效率与顺利执行。可见,诉答程序在整个民事诉讼中占有非常重要的位置。这一点在英美法系国家表现得尤为突出,因为英美法系国家民事诉讼的当事人的特点主要就表现在包括诉答文书在内的审理前程序上。然而在我国的民事诉讼中,不论是在法学理论界还是在实务界,一直就没有对诉答程序给予充分的重视。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)关于诉答程序规定的条文甚少,主要体现在第108条、第109条、第110条和第113条。其中前3条主要规定了起诉状,最后一条则主要规定了答辩状。而在国外的民事诉讼法典中有关诉答程序的条文规定要丰富、全面得多。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》②(以下简称“《联邦规则》”)中有专章论及诉答文书和申请书,即从第7条到第16条总计十条的内容,相比可见我国关于诉答程序规定的条文数量确实“少得可怜”。虽然“量”少并不必然代表“质”低,但当我们研读我国诉答程序的法律相关规定后并不能得到类似的任何“慰藉”。因为我国诉答程序的条文规定,不仅数量少,而且内容上的不具体、不明确、不全面以及不完善必然导致了司法实践中制度实施的软弱无力、低效。笔者拟借鉴先进经验,采取“大炼钢铁”的方式重新塑造我国的诉答程序,去除我国诉答程序这一“旧钢铁”所存在的瑕疵,也就是说,要借鉴美国民诉法中的相关规定,将“旧钢铁”放在“熔化炉”里“熔化”,随后再铸出崭新的、无瑕疵的“钢材”——新诉答程序。基于此道理,笔者将结合美国民诉法关于诉答程序的有关规定,围绕我国诉答程序所存在的制度瑕疵拟构造有中国特色的“与时俱进”的新诉答程序。当然本文更多的在于提出问题,完善、系统的诉答机制有待进一步探讨。
一、有关起诉状
提起诉讼、提交起诉状,是当事人启动诉讼程序的第一法律行为。起诉状是全面、详尽地反映原告诉讼请求和事实根据的最基本的诉讼文件,也是法院审查起诉和审判的重要依据,同时也是对方当事人即被告进行答辩的参照。起诉必须同时具备实质要件和形式要件,这些要件主要表现在起诉状中。《民事诉讼法》有关起诉状的规定集中表现在第108条和第110条,即起诉的条件和起诉状应当载明的事项。这些规定可谓言简意赅,但推敲起来,笔者认为个中疑问层出,而且存在以下漏洞与缺陷:
1、原告必须是与本案有直接利害关系吗?在我国的民事诉讼中,遗嘱执行人、财产管理人等虽然不是由其直接享有民事权益,但是按照法律的规定,其有权对这种民事权益进行保护,可以对之加以管理或支配,当这种民事权益遭受侵害或与人发生争执时,他们请求司法保护的依据何在呢?《联邦规则》第17条规定当事人适格,就是提出诉讼的人是真正具有利害关系的当事人的名义提起。所谓真正有利害关系的当事人就是对所提出的诉讼具有实体法律上的利害关系的人。这点规定同我国的相关规定是相似的,即都要求原告必须与本案有直接的利害关系。但是《联邦规则》第17条还规定了哪些人能够以自己的名义为他人的利益提出诉讼。“遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托保管人、明示信托的受托人,为他人利益订立合同或以自己的名义为他人利益订立合同的当事人,或者经法律授权的当事人,可以为未参加诉讼的当事人的利益以自己的名义起诉。”我国司法实践中存在着这些非真正利害关系的当事人的起诉行为,却没有像美国民诉法这样的明确的规定,不能不说是在立法上的一个疏漏。
此外,值得关注的另一个问题就是有关公益诉讼的问题。所谓的公益诉讼是指特定的国家机关、组织以及个人,根据法律的授权,对违反法律法规,侵犯国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为,向法院提起诉讼,由法院依法追究其法律责任的活动。公益诉讼主要是伴随着环境污染问题诉讼、集团诉讼等现代型诉讼的出现而产生。这些得到法律授权的特定的国家机关和组织、个人提起公益诉讼后,在民事诉讼中处于何种地位呢?是否是案件的当事人呢?美国对此问题采取了扩大当事人适格的办法 ,从40年代以来美国法律规定,提起诉讼的人不一定受法律上的权利义务影响,只要是具有事实上的利害关系(但应是超过一般的关心的性质)的人,也具有当事人适格。③ 可见,美国民诉法对提起公益诉讼的主体是赋予其当事人资格的,笔者以为我国民诉法对这一实实在在的问题也不应该回避和犹豫,赋予特殊主体以特殊的当事人的身份是实践的要求。
基于以上分析,笔者建议在修改我国的民事诉讼时,对原告的资格应以原则性规定与特殊性规定相结合的方式,将一般的当事人与特殊的当事人都包容在内。因为原告作为民事诉讼的发起人,对其资格的法律规定为避免滥诉局面的出现而不可规定的过于宽泛,但是也不能太保守,致使许多可以提起诉讼的人被拒之于法律的大门之外,致使他们的利益受到侵害而无求助之地,有损社会公正和社会稳定。
2、虚列共同被告进行恶意诉讼的问题。由于我国民事诉讼基本的管辖原则是“原告就被告”,所以在有共同被告的诉讼中,决定管辖法院的往往是其中一个被告,故实务中有原告就通过虚列被告的方式来争取有利于己的管辖法院,使本来没有管辖权的法院获得了管辖权。④对此种恶意诉讼我们可以通过加强对起诉证据的审查来制止。但是笔者以为这样会增加原告起诉证据的负担,所以我们可以另辟蹊径。既然存在着有些原告虚列共同被告争夺有利于己的管辖法院的问题,那么我们不妨要求原告对其意愿的法院拥有管辖权进行说明,只要其意愿的法院拥有管辖权具有法律根据,该法院便受理该案件。此种主张主要是借鉴了《联邦规则》第8条第1款的规定,即:提出救济请求的诉答文书均应包括“简明地陈述该法院管辖权的依据,但法院已经具有管辖权并且该请求不需要新的管辖权依据支持的除外。”
3、原告的诉讼请求和所根据的事实与理由空泛,不明确。这是实践中存在的另一大问题。有的原告为了争取在法庭审理中获得有利的主动地位,往往采用“突袭”的诉讼技巧。为了达到此目的,原告往往在起诉中含糊其词,语焉不详,这就给被告答辩带来了困难,被告不能充分的答辩,必然在诉讼中处于不利的地位,这就造成了平等的法律形式掩盖下的实质上的不平等。对此问题,如我们一味要求原告一方将起诉状中的事实、请求及其根据描述得具体明确,显得难度太大。因为这样要求的本身就涉及到“具体明确”的标准问题,即起诉状中的内容达到何种程度才足以使被告清楚明了,才算是“具体明确”呢?笔者认为,对此可采取换位思考的方式来解决,即:我们不妨以被告的认识为标准,只要其认为原告的起诉状中的内容清楚明确了,法律就不再干涉。那么如果被告认为原告起诉状的全部或部分内容不够具体明确,该如何解决呢?对此,我们同样可以在《联邦规则》中找到“治病良药”,即赋予被告请求明确陈述诉答文书内容的申请权。被告在接到起诉状后,如果发现起诉状内容不明确而无法回答时,可以向法院提出请求原告提供明确的陈述书的申请,申请中应当明确提出起诉书中不明确的地方及要求的范围。只要法院经过审查认为该申请合法正当,原告对此申请应该予以回复或答辩;如原告拒不陈述,可参照《联邦规则》的有关规定加以处理,《联邦规则》第12条第5款的规定,申请被准许并且法院发出命令通知之后的10日内或法院规定的其他期限内,如果接受命令的当事人不服从法院命令,则法院可以删掉申请书所针对的诉答文书的内容或作出其认为正当的其他命令。我国新诉答程序可借鉴这一规定来提高原告对起诉状的重视程度,也可在一定程度上减少滥诉现象的出现。而且这也是基于对双方当事人的诉权和诉讼权利平等保护要求而设定的,因为我们不能一方面要求被告答辩,另一方面却不给其明确的答辩对象。
二、有关答辩状
原告起诉后,被告就相应的答辩究竟具有什么法律属性呢?其是被告的权利?被告的义务?还是既是权利又是义务?我国《民事诉讼法》第113条第1款规定:人民法院应当在立案之日其五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到三日起十五日内提出答辩状。同时第2款又规定:被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。据此可以看出,被告既可以提出答辩状,亦可以拒绝答辩。于是,我国的通说认为,答辩是被告的一种诉讼权利,被告行使该权利与否对其本身并无不利影响。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第三十二条规定:“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”从“应当”一词上看,似已将答辩作为被告的一项诉讼义务,但该规定对此义务的法律后果都无任何规定。“如果没有规定制裁的命令,都就没有任何法律义务。”⑤因为从法理学上讲,义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备要素。所以说,答辩在我国并不被视为被告的一项诉讼义务,充其量也不过是一种“不真正义务”。
由于我国将答辩定位为被告的一项诉讼权利,这就造成了司法实践中被告随意“弃权”现象。民事诉讼奉行的就是双方当事人平等对抗、针锋相对,通过原、被告各自的“诉”、“答”明确并固定争议焦点、举证责任等。原告自己的主张暴露在被告面前,而被告放弃答辩的权利,致使在庭审中原告只知“己”不知“彼”,被告一旦反击,原告则毫无准备,无以“应战”。这就从根本上使法律的天平发生倾斜,没有了平等的对抗,居中裁判还能确保吗?
所以,笔者建议将答辩作为被告的一项诉讼义务加以规定,更符合公平、公正和效率的诉讼原则。而一旦答辩作为被告的一种法定义务加以规定,则不答辩即应受到法律的否定性评价。那么被告不答辩到底应当承担什么样的法律后果呢?《联邦规则》第12条将被告在法定期间内向原告送达答辩状规定为被告必须完成的一项诉讼义务,美国民事诉讼奉行的是当事人主义,所以几乎不存在被告不答辩的情况,因而法律没有直接规定被告不答辩应当承担的法律责任,但是我们可以在对美国民诉规则对答辩状的主要内容的规定进行分析后,便可间接得到答案。
《联邦规则》第8条规定了答辩状的主要内容,其主要包括否认和积极抗辩。所谓的否认即是被告对原告所主张的事实的否认,答辩状的主要目的是否认原告在起诉状是所主张的请求。因此,被告在答辩状里除对原告所主张的损害赔偿数额之外,凡是没有否认原告在起诉状里叙述的主张,就视为被告自认。⑥ 据此,在我国的民事诉讼中,如果被告不履行答辩义务,那么原告有权向法院请求作出直接判决,法院经审查,被告无正当理由拒不答辩,可视为被告对原告诉讼请求的直接承认而判决被告败诉,这样做的好处就在于可以使一部分案件解决于审判之前,从而快速解决当事人之间的纠纷,同时减轻法院的工作负担。当然,如果被告在法定期间内未答辩确有客观阻碍,得向法院说明并提供证据证明,同时申请法院驳回原告的直接判决的请求,法院待查证后视情况可作出相应的处理。
答辩状的又一目的是给予被告对原告的请求提供积极防御的机会。所谓的积极抗辩就是指即使原告的主张是真实的,被告也可以以新的事实证明其不承担责任的一种积极的防御方法。例如,原告主张被告违反合同,而被告以新颁布的法律为根据,提出如果履行合同义务就是违反法律的抗辩。所以主张契约的违法性是对违反契约请求的积极抗辩。⑦
基于以上分析,笔者以为新的诉答程序应当作如下规定:如果被告未履行答辩义务而原告也未提出直接判决的申请的,则在法庭审理过程中,被告不得以新的事实来抗辩原告的诉讼请求,如确属存在新的抗辩事实,但被告不能对其不答辩作出合理的解释且无法提供相应证据之时,被告即使提出新的抗辩事实,法院也不予以采纳。被告只能通过判决作出后的其他救济程序如二审、再审来主张其抗辩事实。
这样的做法与有的学者所提出的“答辩失权”制度是有相通之处的,对于答辩失权制度,有人批评道“对被告的要求过于苛刻、严厉”。笔者不以为然,在我国民事诉讼中,被告懈于答辩、马马虎虎、敷衍了事,或者“心怀不轨”故意不答辩以期在庭审中“出奇制胜”等不正常现象普遍存在的情况下,以这样严格的法律规定来约束被告的行为,未尝不是一个好的制约措施。再者,民诉法对原告的起诉同样也有严格的法律规定,所以说法律对原、被告双方仍然是公平的。
我们在规定了答辩为被告的一项诉讼义务之后,我国新诉答程序对答辩的具体内容也应该有相应的规定。因为与起诉状一样,答辩状亦是暴露案件事实,明确争点的重要诉讼文件。原告的起诉状应该具体明确,有理有据,被告的答辩状亦应该观点鲜明,针锋相对。我们可借鉴《联邦规则》第8条第2款的规定对答辩状的要求予以明确化,该款规定,当事人应当以简短明确的措词对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对于对方当事人的事实主张。同样,如果被告的答辩状未达到法律要求的明确程度,原告也可以向法院提出请求明确陈述内容的申请。对此,我们完全可以直接在新诉答程序中直接吸收,因为这在各国诉讼法中具有共性,不应因国界之限,而抵制对它的引进和吸收。
三、有关诉答文书的修改与补充
原告提交起诉状或被告作出答辩状后,如果原、被告发现新的事实或者发现遗漏了争点,或需要增加新的诉讼请求、追加新的当事人,那么原、被告对其诉答文书可以进行修改与补充吗?这是个很现实的问题,可是我国的诉答程序里有关这点仍是一片空白,这不能不说是我国诉答程序的又一疏漏。
在美国普通法时期的诉答是严格禁止修改诉答文书的,但现在《联邦规则》采用发现程序后,诉答的机制发生了变化。联邦民诉规则第15条规定,当事人随时可以修改和补充诉答文书,并对修改的期间和修改后的追溯效力等作出了明文规定。“他山之石,可以攻玉”,笔者拟借鉴《联邦规则》第15条对我国民诉法中有关诉答文书的修改与补充这一法律空白进行填补。当事人要修改与补充诉答文书,其应该向法院提出申请,法院具有是否准许的裁量决定权。具体可分为对起诉状和对答辩状的修改与补充两类。
对于起诉状,若原告在起诉状送达被告之前提出申请,则法院应予以准许。若在起诉状送达被告之后才提出,法院则要酌情而定。如果原告的申请得到被告的同意,则法院予以准许。反之,则驳回申请。同时,法院在对原告的申请予以准许后,被告亦可提出申请要求合理延长答辩期间,以有充分的时间对修改与补充后的诉状进行答辩。
对于答辩状,因为法律并不要求对其必须进行再答辩,所以说被告要修改与补充答辩状,可以在其送达之前进行,亦可在其送达之后进行。但是对于“送达之后”这个期限,如果一直延伸到临近开庭审理再进行,则明显不利于原告方作准备。所以说可参照美联邦民诉规则规定一定的时间限制,如《联邦规则》第15条第1款规定:如果诉答文书是不允许应答的诉答文书,并且诉讼还没列入审判日程表,则当事人可以在送达后20日内作一次修改。
对诉答文书进行修改后,我们不能不面临着这样一个问题:如果当事人增加新的请求或新的当事人,那么这种修改的效力是否追溯到起诉时呢?答案在于法定时效期间内对方当事人是否接到将提出新的请求的通知。如果没有接到通知,则修改内容不能追溯到起诉时,处理新的请求和新的当事人应适用与原请求和原当事人不同的标准。在第一种情形下,如果新的请求与原来的请求属于同一诉讼原因,或者都是同一交易或事态所产生的应允许修改。(这时实际上是)法律推定对方得到通知,因为修改点与原先的诉讼文件之间有密切的关系。在第二种情形下,上述推定不能适用。新增加的当事人必须在时效期间完成之前得到某种方式的通知并且知道,如果当事人没有差错他本来会被指定为当事人的。总的说来,增加新的当事人受到严格的限制。⑧
《联邦规则》对当事人修改与补充诉答文书的时间规定的过于宽泛,甚至连开庭审理阶段也允许。如《联邦规则》第15条第2款规定,在开庭审理阶段,也允许当事人为使诉答文书与证据相一致而对诉答文书进行修改。笔者认为,我国诉答程序中对诉答文书的修改与补充的期限应该限定在开庭审理之前。在我国推进民事审判方式改革的今天,及时高效、连续集中是庭审改革的一项重要内容。如允许当事人在庭审阶段对诉答文书进行修改与补充,要么会使对方没有应对的准备而存在实质上的不公平,要么就会使诉讼拖延、不连续审理,从而不利于审判方式的改革。所以,在我国民事诉讼还未健全起一套科学完整的诉讼机制之前,对美国诉答程序中的关于诉答文书的修改可以延伸至庭审阶段这一法律规则,不应照搬照抄,而应限定在庭审之前,从而体现出中国特色。
结束语
《联邦规则》中的诉答程序当然也并不是十全十美的,但在我国的民事诉讼的诉答程序如此“贫瘠”的境况下,我们还是有必要借鉴他国的成功经验以补己之短的。笔者在归纳研读美国诉答程序所获启示的基础上,提出了重构我国诉答程序的设想,旨在达到抛砖引玉,并引起法学界同仁对我国诉答程序进行更深入探讨的效果。

注释:
①白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第37页。
②白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第183—302页。

内蒙古自治区各级人民代表大会常务委员会监督工作条例

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区各级人民代表大会常务委员会监督工作条例
内蒙古自治区人大常委会


(1995年4月5日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1995年4月5日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 监督对象和内容
第三章 监督方式和程序
第一节 审议工作报告
第二节 审查文件
第三节 执法检查
第四节 视 察
第五节 特定问题的调查
第六节 质 询
第七节 建议、批评和意见的办理
第八节 受理申诉、控告和检举
第四章 违法责任和处理
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为自治区各级人民代表大会常务委员会依法行使监督权,保证宪法、法律、法规以及上级和本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定在本行政区域内的贯彻实施,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《
中华人民共和国民族区域自治法》等有关法律的规定,结合自治区各级人民代表大会常务委员会的工作实际,制定本条例。
第二条 各级人民代表大会常务委员会在人民代表大会闭会期间,依照宪法、法律和本条例行使监督职权。
第三条 人民代表大会专门委员会协助本级人民代表大会常务委员会开展监督工作;各级人民代表大会常务委员会工作委员会,自治区人民代表大会常务委员会盟工作委员会,为本级人民代表大会常务委员会开展监督工作服务。
第四条 各级人民代表大会常务委员会依法行使监督权,要坚持实事求是、客观公正和民主集中制原则,集体行使职权。
第五条 各级人民代表大会常务委员会的监督,是本行政区域内国家权力机关具有法律效力的监督,被监督机关及其国家工作人员必须接受监督。

第二章 监督对象和内容
第六条 各级人民代表大会常务委员会的监督对象:
(一)本级人民政府、人民法院、人民检察院;
(二)本级人民代表大会及其常务委员会选举、任命的国家工作人员;
(三)本级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表;
(四)下一级人民代表大会及其常务委员会。
第七条 各级人民代表大会常务委员会实行监督的内容:
(一)本级人民政府、人民法院、人民检察院实施宪法、法律、行政法规、自治条例、单行条例和地方性法规的情况;
(二)本级人民政府、人民法院、人民检察院执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定以及上级国家机关的决议、决定和命令的情况;
(三)本级人民政府管理本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等方面的行政工作情况和重大决策;
(四)本级人民政府执行本级人民代表大会批准的本行政区域内的国民经济和社会发展计划、财政预算的情况,以及执行本级人民代表大会常务委员会批准的国民经济和社会发展计划、财政预算部分变更的情况;
(五)本级人民政府、人民法院、人民检察院对本级人民代表大会常务委员会交办的本级人民代表大会代表提出的议案和建议、批评、意见的办理和答复情况;
(六)本级人民法院审判工作、人民检察院检察工作的重大事项;
(七)本级人民政府、人民法院、人民检察院对本级人民代表大会常务委员会交办的人民群众的申诉、控告和检举的处理情况;
(八)本级人民代表大会选举的国家工作人员和上一级人民代表大会代表,以及本级人民代表大会常务委员会任命的国家工作人员履行职责和廉政的情况;
(九)下一级人民代表大会及其常务委员会实施宪法、法律、行政法规、自治条例、单行条例和地方性法规,以及执行上级人民代表大会及其常务委员会决议、决定的情况;
(十)根据宪法、法律和法规的规定或者本级人民代表大会授权,应当由各级人民代表大会常务委员会实行监督的其他事项。

第三章 监督方式和程序
第一节 审议工作报告
第八条 各级人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间,听取和审议本级人民政府、人民法院、人民检察院的工作报告。
常务委员会主任会议可以听取本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院的专项工作汇报。
人民代表大会专门委员会,常务委员会工作委员会受常务委员会主任会议委托,可以听取本级人民政府所属工作部门、人民法院、人民检察院同本委员会有关的专项工作汇报。
第九条 提请各级人民代表大会常务委员会听取和审议的工作报告,由主任会议决定列入常务委员会会议议程草案;常务委员会办公厅(室)在常务委员会会议举行前的规定期限内通知报告机关准备;报告机关应当在常务委员会会议举行前的规定期限内,将报告文本送交常务委员会办
公厅(室)。
第十条 各级人民政府、人民法院、人民检察院向本级人民代表大会常务委员会会议报告工作时,应当由主席或者副主席、市长或者副市长、旗长或者副旗长、县长或者副县长、区长或者副区长,人民法院院长或者副院长,人民检察院检察长或者副检察长到会报告工作。人民政府也可
以委托所属工作部门主要负责人到会报告工作。
第十一条 各级人民代表大会常务委员会会议审议工作报告时,有关机关或者部门应当派负责人到会,听取意见,回答询问。
第十二条 各级人民代表大会常务委员会会议听取和审议工作报告,可以作出相应的决议、决定。
第十三条 各级人民代表大会常务委员会会议在审议工作报告时,常务委员会组成人员提出的重要建议、批评和意见,由各级人民代表大会常务委员会办公厅(室)转有关机关办理,有关机关应当将办理结果报告本级人民代表大会常务委员会。第二节 审查文件
第十四条 各级人民政府制定的行政规章、决定、命令和行政措施,各级人民法院和人民检察院制定的规范性文件,在发布的同时应当报送本级人民代表大会常务委员会。
各级人民政府所属工作部门、人民法院、人民检察院的重要文件,要抄送本级人民代表大会有关的专门委员会或者常务委员会有关的工作委员会。
下一级人民代表大会及其常务委员会通过的决议、决定,应当报送上一级人民代表大会常务委员会。
第十五条 人民代表大会专门委员会或者常务委员会工作委员会审查有关文件时,发现有同宪法、法律、行政法规和地方性法规以及上级和本级人民代表大会及其常务委员会决议、决定相抵触或者不适当的,应当向常务委员会主任会议提出报告。经主任会议审议认定同宪法、法律、法
规相抵触的或者不适当的规范性文件,主任会议可以建议制定机关自行纠正。制定机关有不同意见的,可以提出书面意见,要求主任会议再行审议。对主任会议建议或者主任会议再行审议后维持原建议,制定机关拒不纠正的,主任会议应当把认定同宪法、法律、法规相抵触的或者不适当的
规范性文件和主任会议建议,一并提交本级人民代表大会常务委员会会议审议决定。第三节 执法检查
第十六条 各级人民代表大会常务委员会可以决定在本行政区域内,对宪法、法律、行政法规、自治条例、单行条例和地方性法规执行情况,开展多项的或者专项的执法检查。
经主任会议决定,人民代表大会专门委员会或者常务委员会工作委员会,可以对同该委员会有关的部门或者部分地区进行执法检查。
下级人民代表大会常务委员会和盟工作委员会,要参与自治区人民代表大会常务委员会组织的执法检查。
第十七条 各级人民代表大会常务委员会在组织执法检查时,可以由本级常务委员会组成人员、人民代表和有关人员组成执法检查组,到执法机关或者地区实施检查。
第十八条 各级人民代表大会常务委员会进行执法检查时,发现有违法行为的,执法检查组应当向被检查机关提出,并建议其自行纠正;发现重大违法行为的,由执法检查组或者有关专门委员会、工作委员会提出处理意见,由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议。
第十九条 执法检查结束后,执法检查组应将执法检查情况,向人民代表大会常务委员会或者主任会议提出报告。第四节 视 察
第二十条 各级人民代表大会常务委员会可以组织本级人民代表大会常务委员会组成人员和人民代表在本行政区域内进行视察。
人民代表大会专门委员会可以组织本委员会组成人员和人民代表,就本委员会职权范围内有关的问题进行视察。
第二十一条 各级人民代表大会常务委员会组成人员和人民代表进行视察时,被视察的单位必须提供同视察内容有关的材料,如实介绍情况,回答提出的问题。
被视察的单位对人民代表大会常务委员会组成人员和人民代表在视察中提出的建议、批评和意见,要认真研究办理,并将办理结果答复视察人员,同时报告组织代表视察的该级人民代表大会常务委员会。
第二十二条 各级人民代表大会常务委员会组成人员和人民代表视察结束后,应当向本级人民代表大会常务委员会提出视察报告。常务委员会认为必要时,可以就视察报告提出的重大问题作出决议、决定。第五节 特定问题的调查
第二十三条 各级人民代表大会常务委员会对本行政区域内国家机关违反宪法、法律、法规的重大问题,国家工作人员渎职、失职和严重违法行为,可以组织特定问题调查委员会进行调查。
主任会议或者五分之一以上的常务委员会组成人员书面联名,可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题调查委员会,由常务委员会会议决定。
第二十四条 特定问题调查委员会由本级人民代表大会常务委员会组成人员和人民代表组成。必要时,可以聘请有关专家参加调查工作。
特定问题调查委员会主任委员、副主任委员和委员的人选,由主任会议提名,常务委员会会议通过。
第二十五条 特定问题调查委员会进行调查时,可以听取有关部门负责人的汇报,召开有关人员座谈会对知情人进行个别询问,组织技术鉴定,调阅同调查内容有关的各种证据材料。
特定问题调查委员会进行调查时,有关的国家机关、部门、团体、企业事业组织和各族公民,都有义务如实提供材料和情况。涉及到国家机密和个人隐私的,应当予以保密。
第二十六条 特定问题调查委员会在调查结束后,应当向人民代表大会常务委员会提出调查报告。常务委员会根据调查报告可以作出相应的决议、决定。第六节 质 询 第二十七条 各级人民代表大会常务委员会会议期间,自治区和设区的市的人民代表大会常务委员会组成人员五
人以上联名,旗县级人民代表大会常务委员会组成人员三人以上联名,可以对本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院提出质询案。质询案以书面方式提出,必须写明质询的对象、质询的问题和内容。
第二十八条 质询案经主任会议决定交由受质询机关在常务委员会全体会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复,或者由受质询机关书面答复。在专门委员会会议上答复的,提质询案的常务委员会组成人员有权出席会议,发表意见;主任会议认为必要的时候,可以将答复质询案的
情况报告印发会议。
质询案以口头答复的,应当由受质询机关的负责人到会答复;质询案以书面答复的,应当由受质询机关的负责人签署,由主任会议印发会议或者印发提质询案的常务委员会组成人员。
第二十九条 提质询案的常务委员会组成人员对受质询机关的答复表示不满意,经主任会议决定,由受质询机关再作答复。必要时,常务委员会可以就质询的问题作出决定。
第三十条 质询案在受质询机关答复以前,提质询案人要求撤回的,该质询案即行终止。第七节 建议、批评和意见的办理
第三十一条 各级人民代表大会常务委员会组成人员和人民代表,对本级人民政府、人民法院、人民检察院的工作提出的建议、批评和意见,由常务委员会办公厅(室)或者人民代表大会专门委员会、常务委员会工作委员会交有关机关办理,有关机关应当在三个月内将办理情况向本级
人民代表大会常务委员会报告。
第三十二条 各级人民代表大会常务委员会要对本级人民政府、人民法院、人民检察院办理常务委员会组成人员和人民代表提出的建议、批评和意见的情况进行检查,听取办理情况的汇报。第八节 受理申诉、控告和检举
第三十三条 各级人民代表大会常务委员会受理人民群众对本级人民政府、人民法院、人民检察院及其国家工作人员的申诉、控告和检举。
第三十四条 各级人民代表大会常务委员会受理人民群众的下列申诉、控告和检举:
(一)人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院的违法行为;
(二)人民法院、人民检察院对案件作出的错误的判决、裁决和决定;
(三)本级人民代表大会及其常务委员会选举、任命的国家工作人员的违法、失职行为;
(四)各级人民代表大会常务委员会认为应当由它受理的其他事项。
第三十五条 各级人民代表大会常务委员会受理的人民群众的申诉、控告和检举,按以下程序办理:
(一)对一般的申诉、控告和检举,由常务委员会办公厅(室)或者常务委员会工作委员会交有关机关负责处理;
(二)对重要的申诉、控告和检举,由常务委员会办公厅(室)或者人民代表大会专门委员会、常务委员会工作委员会提出处理意见,经主任会议决定,交有关机关负责处理。
第三十六条 各级人民政府、人民法院、人民检察院对本级或者上级人民代表大会常务委员会交办的人民群众的申诉、控告和检举,必须认真处理。对交办的重要的申诉、控告和检举,应当在限期内向本级或者上级人民代表大会常务委员会报告处理情况或者处理结果。
第三十七条 各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、人民法院、人民检察院办理人民群众的申诉、控告和检举结果有异议的,可以听取汇报、查阅案卷或者进行专题调查,提出处理意见。

第四章 违法责任和处理
第三十八条 各级人民代表大会常务委员会对受监督的国家机关及其国家工作人员有下列行为之一的,应当追究其违法责任:
(一)不执行上级和本级人民代表大会常务委员会决议、决定的;
(二)拒不向本级人民代表大会常务委员会报告工作的;
(三)抗拒或者干扰执法检查、视察和特定问题调查的;
(四)拒不答复质询的;
(五)对交办的申诉、控告、检举、建议、批评和意见不处理、不答复、不报告或者敷衍塞责答复的;
(六)对人民代表大会常务委员会依法实行监督的事项,故意拖延不办的;
(七)作虚假报告、作虚假答复和提供虚假材料的;
(八)违反本条例规定的其他行为。
第三十九条 各级人民代表大会常务委员会对受监督的国家机关及其国家工作人员的违法责任,根据不同情况,分别作如下处理:
(一)对下一级人民代表大会及其常务委员会不适当的决议,责令其自行纠正或者予以撤销;
(二)对本级人民政府的不适当的决定和命令,责令其自行纠正或者予以撤销;
(三)责成有关机关或者直接责任人作出书面检查;
(四)对有关机关或者直接责任人给予通报批评;
(五)责成有关机关对直接责任人给予行政处分;
(六)对直接责任人依法撤销其职务或者提请本级人民代表大会罢免其职务。
第四十条 违反本条例规定,给国家、社会或者法人、公民合法权益造成重大损害构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十一条 自治区人民代表大会常务委员会盟工作委员会依照本条例和《内蒙古自治区人民代表大会常务委员会盟工作委员会工作条例》开展监督工作。
第四十二条 本条例由自治区人民代表大会常务委员会负责解释。
第四十三条 本条例自公布之日起施行。



1995年4月5日