中国政府 肯尼亚共和国政府


中华人民共和国政府和肯尼亚共和国政府贸易协定


（签订日期１９７８年５月２３日 生效日期１９７８年１１月３０日）
　　中华人民共和国政府和肯尼亚共和国政府（在本协定中，以下称为“缔约双方”），愿意在平等互利的基础上，加强和发展两国之间的贸易关系，达成协议如下：

　　第一条
　　一、缔约双方对有关相互贸易关系的一切事宜，相互给予最惠国待遇。
　　二、如果按照缔约任何一方的法律和规章需要进口或出口许可证时，缔约双方将发放进口或出口许可证。
　　三、本条第二款所述发给许可证的条件，不应次于发给任何第三国许可证的条件。
　　四、本条上述各款的规定不适用于下列各项利益：
　　１．缔约一方为了便利边境贸易，已经给予或可能给予邻国的利益；
　　２．缔约一方由于已经参加或可能参加某一关税同盟或自由贸易区而产生的利益。

　　第二条
　　一、缔约双方应在各自法律和规章所允许的范围内，支持和便利两国间进行最大可能的贸易，尤其是就本协定附表“甲”和附表“乙”所列货物的贸易。缔约双方经相互同意，可随时修改附表“甲”和附表“乙”。附表“甲”和附表“乙”仅是参考性的，不是限制性的。
　　二、缔约双方应采取措施以使两国间的贸易在平衡的基础上进行。
　　三、缔约双方如果不能在本协定生效之日起十八个月内或者在十八个月后达到贸易平衡，必要时，根据缔约一方的要求，缔约双方将再行商定措施，以纠正不平衡现象和克服在执行本协定时可能发生的任何困难。如果协商后不能达成协议，缔约任何一方可采取其认为必要的任何措施，以纠正此情况。
　　四、本协定生效十八个月后，如果每年的贸易差额不超过同时期进出口贸易总额的百分之十五时，则贸易将被认为是平衡的。

　　第三条
　　一、本协定所称中国产品系指中华人民共和国生产的货物，肯尼亚产品系指肯尼亚生产的货物。
　　二、原产国系指对产品进行生产和制造或者进行最后实质性加工的国家；如是未经加工的农产品系指实际生产此种产品的国家。缔约双方保留对任何商品的进口要求提供原产国政府授权的有关机构出具的原产地证明书的权利。

　　第四条
　　一、中华人民共和国方面，在本协定范围内交货和提供服务的商业合同，应由中华人民共和国国营对外贸易公司和根据中华人民共和国法律有权进行对外贸易的其它机构签订。
　　二、肯尼亚共和国方面，在本协定范围内交货和提供服务的商业合同，应由在肯尼亚经营贸易的人和企业签订。

　　第五条
　　一、缔约一方的货物进口到缔约另一方的领土后，可再出口到第三国，不必事先取得出售该货物一方有关当局的同意。
　　二、缔约任何一方对任何特定商品可不同意再出口，或在任何条件或限制下同意再出口。

　　第六条
　　一、为便利两国贸易的发展，缔约双方应在各自国家现行的法律和规章范围内，鼓励参加在缔约另一方领土内组织的贸易博览会和展览会，并为组织这些博览会和展览会进行良好的合作，相互提供必要的帮助。
　　二、缔约任何一方对缔约另一方暂时进口或带入本国领土，而后又运出的下列物品，在免征关税和费用方面，应在本国现行法律和规章允许的范围内，给予最惠国待遇。
　　１．用于试验和实验的物品；
　　２．用于展览会、比赛和博览会等的物品；
　　３．安装人员用于装配和安装设备的工具；
　　４．为进行加工或修理所需要的物品和材料；
　　５．出口或进口货物的容器。

　　第七条
　　一、缔约一方的产品经一个或几个第三国领土过境后进口到缔约另一方领土时，缔约另一方不得征收高于这些产品从对方领土直接进口时所征收的关税和费用。
　　二、本条第一款的规定同样适用于经过第三国领土运输时进行转船、重新包装和存仓的货物。

　　第八条
　　一、悬挂缔约一方国旗的商船在驶入、停泊或离开缔约另一方的港口时，应享受缔约另一方给予任何第三国船只便利的最惠国待遇。
　　二、但上述原则不适用于沿海航行的商船。

　　第九条　缔约双方保证，如果建立或经营国营企业，或者正式或实际上给予任何企业以独家经营或特别权利时，该企业在进出口买卖中，应实行符合无歧视待遇的一般原则。为此，除对本协定的其它规定给予应有注意外，该企业进行的买卖应完全根据商业上的考虑，包括价格、质量、供应可能性、销售可能性、运输和其它买卖条件，并应按照商业惯例向缔约另一方的企业提供足够的机会，以便他们参加该买卖的竞争。

　　第十条
　　一、缔约双方应采取可能必要的措施，以保证在本协定下向另一方出口的货物的价格按国际市场价格作价，即在该货物在主要市场的价格基础上作价。对无国际市场价格可参照的货物，可根据等量的类似货物的具有竞争性的价格作价。
　　二、中国国营对外贸易公司及根据中华人民共和国法律有权进行对外贸易的其它机构和在肯尼亚共和国经营贸易的人及企业之间在本协定范围内签订的合同和交易的一切付款和两国间的其它经常性付款，应依照各自国内现行外汇条例，以任何可自由兑换的货币支付。

　　第十一条　缔约双方在缔约任何一方的要求下，应就扩大相互间的经济合作和商务关系以及解决有关执行本协定的问题的办法进行协商。

　　第十二条　本协定不应被认为授予缔约任何一方以任何权利或使其承担任何义务，以致使其违反已参加或可能参加的任何国际公约。

　　第十三条　缔约双方同意，本协定项下贸易的进行，须遵照各自国家现行的、或今后将要实施的有关保持和维护国家安全、国际和平、维护公共卫生和保护动植物免受病、虫害和寄生虫害的法律和规章。

　　第十四条
　　一、为更有效地执行本协定的各项条款，将建立由两国代表组成的联合委员会。
　　二、联合委员会原则上每年会晤一次，以检查本协定的执行情况。会晤将轮流在北京和内罗毕举行。

　　第十五条　自本协定生效之日起，一九六四年签订的中、肯贸易协定即告废除、失效。

　　第十六条　经缔约双方密切协商，可以换函方式随时对本协定进行修改，这些修改应作为本协定的组成部分。

　　第十七条
　　一、本协定经缔约双方履行各自的法律程序，于相互换文确认核准本协定之日起生效，有效期为两年。如缔约任何一方在本协定期满前三个月未以书面通知缔约另一方修改或终止本协定，则本协定将自动延长一年，并依此法顺延。
　　二、本协定期满时，如按照本协定所签订的合同尚未执行完毕，则本协定的条款应继续适用，直到全部合同履行完毕时为止。
　　三、缔约双方同意本协定的各项规定自签字之日起临时予以适用。
　　缔约双方全权代表在本协定上签字并盖章，以资证明。
　　本协定于一九七八年五月二十三日在内罗毕签订，共两份，每份都用中文和英文写成，两种文本具有同等效力。
　　注：①缔约双方相互通知已完成各自法律程序，本协定自一九七八年十一月三十日起生效。②附表甲、乙略。

　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　肯尼亚共和国政府
　　　全　权　代　表　　　　　　　　　　　全　权　代　表
　　　　陈　　　洁　　　　　　　　　　　　埃·特·姆瓦曼加
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　（签字）
论侵权的构成要件

郑楚新


　　【摘 要】本文主要论述了侵权的构成要件应当如何定义与应当具备哪些要件，以及在我国民法上侵权的构成要件到底又是为何？学界有不同主张。国内外学者也一直存在不同的谬论，也有某些学者认为有“三要件”和“四要件”说；有主客观标准说和直接行为与间接行为说等，但长期以来的司法实践及通行学说认为，从法律发达的过程中和某些恒定的要素中看，侵权的构成要件应包括：损害结果、违法行为、因果关系和过错四个要件。而这四要件的发生与外延都是以“事实”的存在作为依据，无论是“损害结果、违法行为、因果关系还是过错”所发生的法律后果，都一概而论的按照“事实”的存在作为延伸依据。如公元前286年的《阿奎利亚法》之所以具有里程碑的意义，在于他确认过错为侵权的责任构成要件。与此同时，过错的构成要件也同样以“事实”作为发生法律后果的根据，确认行为是否具有违法行为或是否构成侵权的法律后果，归根到底还是追溯到以损害事实作为发生的起点，能否构成法律上所定义的违法行为则应以侵权的构成要件作为论证，反之，则无法确认或推敲出主体的违法行为是否构成法律上所追认的侵权行为，更无法辩解以何种方式定论出该主体的违法行为是否存在主观要件或是客观要件的违法行为，换言之，是直接的违法行为还是间接的违法行为。我国法律在不断完善和发展以及借鉴国外的实践经验基础上的同时，已经总结出了法律上的违法行为应有一个明确的定义区分，而侵权的构成要件在遵循法律的基础上主要的应当具备上述的几个要件。

【关健词】侵权；构成要件；损害事实


目 录

前 言
一、损害结果
（一）损害结果的概念和特征
（二）损害结果的种类
二、违法行为
（一）违法行为的概念与特征
（二）违法行为的分类
三、因果关系
（一）因果关系的概念与特征
（二）因果关系的情形
（三）因果关系的认定标准
（四）因果关系的证明
四、过 错 15
（一）过错的概念与特征
（二）过错的形式
（三）过错的认定标准
（四）过错的证明标准
结 语

前 言

侵权的构成要件又称为侵权民事责任的构成要件，是指侵权行为人应当承担民事责任而所应具备的要件。
　　关于侵权的构成要件在我国民法上都持有不同的见解，在理论上也持有不同的认识，但就一般情况而言应当具备哪些要件，各国法律规定和学说也都各不相同。
　　法国民法认为，构成侵权行为应当具备三个要件，即过错、损害、因果关系；法国民法是以肇事行为为依据，故“过错”实际上已经涵盖了“行为”和“违法性”，而“违法性”不再被单独列为一个构成要件。例如，一位行人正常地走在马路旁边上，忽然间他因扭到脚身体一闪走到路中间来，导致后面一辆卡车急刹车并因此而翻了车，甚至致其于死命，但在此时，该行为人并不因此而构成侵权，因为他只是违反了交通规则，并没有在主观上去行使该行为的违法性。
　　德国民法认为，侵权行为的构成应包括五个要件，即行为、违法性、过错、损害、因果关系；而德国民法却将“过错”作为一个要件独立出来，并发展了法国民法中的“行为”要件，同时也强调了其应是一种不法的“行为”。
　　英美法系国家关于侵权行为的构成要件，在理论上是在判例法的基础上逐步发展起来的，英国法系的过失侵权行为的成立要件实际上也须具备三个要件，即注意义务、义务的违反、损害。
我国台湾地区在“现行民法”上，对于侵权行为的构成要件也有各种各样的观点，其中颇具有特色的是“七要件说”，即一个侵权行为要由“行为”、“责任能力”、“过错”、“违法”、“侵害权益或法益”、“因果关系”及“损害”，七要件说。
　　而在我国的民事法里以及通过的司法实践却认定具体侵权的构成要件主要的应当具备四个要件；即损害结果、违法行为、因果关系和过错。只有具备以上四个要件才能构成民事责任法上侵权的构成要件。
从某种意义上来说，侵权是关于一方对另一方所造成的损害而须承担相应的法律责任。前者我们通常把它称之为“侵权人”或应当负“赔偿义务人”，后者则把它称之为“被侵权人”或获“赔偿权利人”。
然而，我们在推敲侵权的构成要件时应区分主观、客观和直接与间接的民事侵权的构成要件。
　　同时侵权构成要件不同于侵权责任归责原则，但它又与侵权责任归责原则具有密切的联系。二者相互相承，相互不可替代性。所谓侵权责任的归责原则是确定行为人侵权责任的根本依据和标准。一定的归责原则直接体现了侵权立法的政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。一方面，侵权的构成要件决定于侵权责任归责原则，而归责原则不同也取决于侵权的构成要件不同。例如，在民事法里的无过错责任原则下，侵权的构成要件不要求主观过错要件。另一方面，侵权的构成要件是侵权责任归责原则的展开和具体的表述，它提供了更明确的归责尺度和更具体可行的办法，确保案件得到了正确的处理。最后，归责原则决定了构成要件的内容体系，换言之，不同的归责原则其构成要件理应不同。归责原则是抽象的、普遍的法律规则，是对侵权的构成要件的基本定义的高度概括，因而它仅仅是认定侵权责任的一般属性规则；而侵权的构成要件则是相对明确的、具体的法律事实与依据，是司法审判人员在判决具体案件中得到确定法律责任是否成立的直接法律事实与依据。

一、损害结果

（一）损害结果的概念和特征
　　损害结果是指主体的民事权利或民事法益受到侵犯并造成利益减损的客观事实的法律后果。利益的减损，在法学术语上称之为不利益。
　　损害结果具有以下特征：
　　第一，损害结果的客观性。即损害结果的发生与否，应当作为客观的判断标准，损害结果它是作为一个客观存在的事实，而不是主观臆想的不利后果和虚构出来的现象，且这种事实是能够依据社会的一般观念和公平意识给予认定的，当然，在某种程度上对他人的行为行使的权利构成危险或妨碍的，虽然没有对他人造成的实际损害。但因严重危险或妨碍他人权利行使的，并影响权利人的利益难以实现的，因而这种损害结果应当是客观存在的事实，而不应是主观臆想和混淆是非的片面性现象。