论保险人的免责条款明确说明义务
　　　　　　　　　　　　　　——以对保险行业的实践考察为基础

　　　　　　　　　　　潘红艳 吉林大学法学院

　　关键词: 保险人/免责条款/明确说明义务
　　内容提要: 归纳实践中保险商品的售卖方式以及对免责条款明确说明义务的履行方式，揭示争议的缘由。解决问题的向度包括：统一法律规定的 “免除保险人责任条款”和保险合同中包含的 “责任免除”条款的范围，要求保险人在合同中以足以引起投保人注意的方式标明；保险人履行免责条款明确说明义务应当在确定保险合同之前进行；判断是否 “明确”的标准应当根据具体的交易情景做出；实行举证责任倒置，由保险人举证对免责条款进行了明确说明；理顺保险代理人销售保险商品的利益驱动力，投保人应对保险合同内容主动获知；强化投保人 “保险人已经对免责条款对我进行了明确说明”复写及签字的做法。


《保险法》从立法上明确保险人在订立合同时的免责条款说明义务，这在保险立法史上尚属首次，此举是保险立法的一大进步，属我国的创新之作。查外国立法，未见有此规定者。[1]《保险法》第 17 条 2 款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

赋以保险人对保险合同免责条款明确说明义务的立法主旨包括以下方面：平衡保险商品的信息偏在、[2]体现保险合同当事人的意思自治、保护作为保险商品消费者的投保大众的利益。以保险整体运营宏观角度观之，保险人掌控保险产品信息、技术信息以及相关的法律法规信息，而投保人对上述信息很难获知。为解决信息偏在问题，赋予保险人相关信息的解释说明义务，从而平衡投保人与保险人在信息掌控中的失衡关系。以单一保险合同订立角度观之，保险合同多以格式合同形式存在，投保人仅能对合同表示附和。加之保险合同本身具有复杂繁冗，技术性、专业性较强等特征，尊重和保障保险合同双方当事人意思自治的实现与保险交易的格式化对投保人意思自治的阻碍形成了一对矛盾。赋以保险人以解释说明保险合同条款的义务为投保人客观、全面的了解合同内容提供了路径和可能性。以投保人、保险人在保险行业中的地位角度观之，作为保险消费者的投保人，与经营保险商品的保险人地位反差明显：投保人购买保险的行为具有偶然性、个体性、非专业性的特征；保险人出售保险的行为具有经营性、团体性以及专业性的特征。为平衡两者的关系，保险人应当承担对保险商品的解释说明义务以保护投保大众的利益。

“市民社会的利益关系典型表现为利益主体的多元化和逐利行为的多样性，处于社会主义市场经济转型时期的我国社会不可避免产生各种利益冲突，只有通过调整各主体之间的利益关系，完善利益分配中的平衡机制才能消除利益冲突。”[3]免责条款明确说明义务的立法意旨虽臻于完美，但实践层面，保险商品千差万别、保险商品的售卖方式多种多样、投保人对保险的了解程度深浅不一、保险商品中蕴含的利益链条千头万绪，无法体现甚至完全背离上述立法主旨的现象时有发生，以致纷争不断。理论层面，对免责条款的法律性质和范围、义务的履行方式、举证责任等问题定论难寻。以实践矫正法律，抑或以法律强制实践，意图在利弊平衡中寻求解决之道。

一、免责条款明确说明义务履行方式的实践考察

保险商品售卖形式一般包括电话销售、保险代理机构与其他商业行为并同进行的销售、网上销售、代理人直销等。[4]各种售卖方式对免责条款明确说明义务的履行方式存在差异。

（一）电话销售

电话销售已经成为一种重要的保险商品的要约邀请方式，这种方式的电话宣传阶段具有以下特征：第一、售卖对象随机，一部分是保险公司既有客户，一部分是通过其他渠道获得的潜在投保人的联系方式。在电话销售之前，销售方往往已经对客户的相关情况有一定的了解，即使没有了解，电话售卖过程中也会尽量探查潜在客户的相关状况，以选择适合其经济收入水平与需求的保险商品对其销售。第二，电话售卖的方式成功率较低，潜在客户已经不堪其扰，80%以上的接听者都在销售人员没有提及保险商品实质内容之前就选择拒绝。只有 20% 甚至更少的接听者会听完销售人员的介绍，最终选择购买保险商品的接听者寥寥可数。但是电话销售又具有其他销售方式不能替代的优势：成本低廉，除了打包购买的电话费之外并无其他费用；对销售人员技术水平要求不高，一般只要口齿清楚、记忆力尚可都可以胜任；覆盖面广，电话接收群体与销售的覆盖面理论上是相同的。故此，虽然深受排斥，保险人依然乐此不疲的采用这种销售方式。

电话售卖的保险商品对免责条款明确说明义务履行的方式体现在以下阶段：电话售卖过程中对免责条款的介绍、保险合同的文本介绍、电话回访时对免责内容、权益保护等的提示。对于投保人而言，所有关于保险合同内容 （包括责任免除条款在内）的了解仅限于保险合同的书面规定以及投保人基于自身保险的认知范围内能够对销售人员提出的问题。保险人售卖过程中对免责条款明确说明义务的忽视，甚至如果投保人不加以询问就避免提及；保险合同签订时投保人除了对合同文本的阅读并没有其他获知免责条款的渠道等因素导致电话销售的保险合同在免责条款明确说明义务问题上纷争颇多。[5]

（二）保险代理机构与其他商业行为共同进行的销售

这种售卖形式实践中较多见，比如与银行存取款业务共同进行但性质相异的保险商品销售、与机票等票务行为一同销售的保险商品等。这种销售方式往往容易导致消费者混淆保险销售行为与其他商业行为。即使保险销售行为是单独存在的，但也受到销售地点、投保人对商行为产生的预期以及投保人对商行为性质的判断等因素的影响。销售人员往往受到交易惯性以及交易效率的约束，对其中蕴含的保险商品销售并不单独进行说明，投保人对保险商品内容的了解受到支付保费过后拿到的保险合同或者包含在其他商业合同中的保险条款等内容的限制，并且更多依赖投保人的认知能力而不是保险人的说明。免责条款明确说明义务的履行仅仅限于合同文本中相应内容的提示。在此类缺乏保险合同细节内容的保险商品售卖过程中，免责条款的提示已经难以满足，更遑论对之进行明确说明。

（三）网络销售

网络销售的保险商品，在商品名称下列明保险合同类型和内容，其中用红色或者加黑的字体（与保险合同其他内容字号大小相同）以 “责任免除” “除外责任”为标题提示免责条款。网售方式的特点在于：“责任免除”的标题区别于保险合同其他部分包含的免除保险人义务的内容。投保人阅读保险合同时，易于在第一时间识别保险人责任免除的事项为何。如果投保人以 “责任免除”事项要求理赔，保险人有充分的合同依据拒赔；如果投保人以 “责任免除”事项以外、规定在保险合同中的其他免除保险人责任的事由提起理赔遭拒，依然容易产生争议。[6]

（四）保险代理人面售

保险代理人当面销售的保险商品中，签订保险合同之前，保险代理人已经通过多种方式与投保人取得接触。为了尽量促成保险合同的签订，保险代理人极尽能事描述、夸大保险商品的优势与益处。投保人产生购买保险商品意向以后，才有机会阅读投保书与保险合同，对免责条款内容的知悉也方待此时才能实现。保险代理人对免责条款的解释与说明与保险合同中确实规定的情况常常存在偏差，出险后投保人遭到拒赔，才猛然醒悟还有诸多免责条款的存在，投保大众对保险制度的诸多诟病与不信任与前述情形关系甚密。

综观上述保险交易类型中保险人对免责条款明确说明义务的履行方式可见，虽然采取销售方式有异，但是保险人均以保险合同文本或其他的书面形式对免责条款进行提示，故此，立法中关于免责条款明确说明义务中提示义务的部分履行情况尚佳。[7]只是对法律所要求的 “明确说明”义务的履行方式无一定之规，各种争议的因由在保险交易过程中已经埋下伏笔。

二、免责条款明确说明义务的法律性质

保险人免责条款明确说明义务的法律性质如何，一直存在争议。实践和学界分歧表现有二，有认为此义务属于消极义务者，即认为一旦保险人采用某种特殊的形式，诸如加黑或描红等对免责条款加以明示，就可以认定履行了该义务。[8]考虑到保险行为的交易效率以及证据留存的便易，似乎都不适宜使 “保险人负担极高的说明成本”而导致 “保险合同的效力处于严重不确定状态，不利于交易的稳定。”[9]

有认为该义务属于积极义务，即要求保险人除了在合同中明示以外，还应对免责条款的内容、性质、含义等做出明确的解释，否则不能认定已经履行了该义务。“保险人设计保险条款时不愿将免责条款赤裸裸的公之于众，以免引起投保人的反感和监管机关的注意，免责条款一般较为隐蔽、晦涩。”[10]根据前述预设有学者主张将免责条款明确说明义务界定为积极义务有助于保护投保人利益。这种预设虽据表面的合理性，但未免过于主观。虽然性质相同，保险合同与其他种类的格式合同在制定过程以及监管方式上存在诸多差异。首先，保险合同的制订均经过严格的条款设计及审查程序，其中包含对各个合同条款法律后果的研判过程。然后，除了制订合同的保险公司之外还会受到保险行业协会示范合同条款的影响以及保险监管部门的规制。基于格式化保险合同与一般的格式合同制作过程的差异以及笔者对实践中保险合同的考察，与此预设相反的事实是：保险人在其提供的格式合同中均以鲜明方式将免责条款列明以引起投保人注意。结合保险交易形式的不同表现，尤其是在网络交易、电话交易等新兴的保险交易的前提下，过分要求保险人主动履行明确说明义务似乎有悖于保险人选择网络、电话等形式的保险所追求的交易效率目标。综观我国保险交易的大环境，保险制度在我国已经畅行二十几个年头，我国的保险市场在1987 年的开放后的最初十年间就实现了 20 倍的扩容，以保险的形式分散危险已经成为一般大众的常识。人们将保险作为一种生活保障的方式选择已经成为常态，对保险商品的期待也更加高涨。[11]对公众的保险意识估计过低是不客观的。

对某种义务法律性质的研究应该服务于该义务边界的确定以及该义务履行标准的认定，探讨免责条款明确说明义务的法律性质也概莫能外。虑及保险意识、投保人对保险的知悉程度、订立保险合同具体情境等因素的差异，对该义务做僵化的积极或者消极的性质界定似乎无法满足解决实际问题的需求。与事有补的态度是：回归到对如何判断免责条款的范围、履行免责条款明确说明义务的方法以及标准这些切实问题的探讨中来。

三、免责条款的范围及认定

保险商品的种类多样，[12]合同文本表象形式多样、保险商品销售方式多样。保险合同中的免责条款包括的范围以及认定方法并无立法明示，而对此问题的界定直接关涉诉争案件的判决。我国现行的 2009 年 《保险法》较之 2002 年修改的 《保险法》在免责条款的表述上出现了差异，现行法的表述为 “免除保险人责任的条款”，之前的表述为 “责任免除条款”。[13]这反映出立法机构对免责条款范围认定的不同态度。[14]保险合同中的 “责任免除”条款与立法中的 “免除保险人责任条款”范围并不一致。学界和司法界对免责条款的范围如何也分歧颇大：有认为免责条款仅包括保险合同中以 “责任免除”“免责条款” “责任除外”命名的条款；有认为免责条款是保险人限制自身承保风险与赔偿责任限额的条款，包括承保范围、保险标的的限定、保险金额、保险期限、免赔额、条件与保证；有认为免责条款包括散落在保险合同中限制或免除保险责任的条款，不包括保证与条件条款、承保标的与承保风险条款。最高人民法院 2012 年 3 月发布的就 《关于适用 〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释 （二）》 （征求意见稿）第 10 条对保险法第十七条规定免责条款的范围界定为：保险合同责任免除条款包括除外责任条款、免赔额、免赔率、比例赔付、解除或中止合同等部分或全部免除或限缩保险人责任的条款。
山东省人大常委会


泰山风景名胜区保护管理条例
山东省人民代表大会常务委员会


（2000年10月26日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第17次会议审议通过，自2000年12月1日起施行）

第一章 总则
第一条 泰山是国家重点风景名胜区、世界自然和历史文化遗产。为加强泰山风景名胜区管理，有效保护和合理开发利用风景名胜资源，根据国家有关法律、法规，结合泰山风景名胜区实际，制定本条例。
第二条 本条例所称泰山风景名胜区包括登天、天烛峰、桃花峪、樱桃园、玉泉寺、灵岩寺六个景区及外围保护地带，其面积和界线按国务院批准的总体规划确定。
第三条 凡在泰山风景名胜区范围内居住及从事生产经营、开发建设、旅游、宗教、文化等各项活动的单位和个人，必须遵守本条例。
第四条 泰山风景名胜区的保护和建设，必须符合国务院批准的《泰山风景名胜区总体规划》，遵循严格保护、科学规划、统一管理、永续利用的原则。
第五条 省人民政府建设行政主管部门主管泰山风景名胜区的规划、建设工作，并对泰山风景名胜区的保护、管理等实施监督、检查；其他有关部门应当按照各自的职责，密切协作，共同做好风景名胜区管理工作。
泰安市、济南市人民政府应当按照省人民政府规定的职责分工，负责本行政区域内景区的保护、规划、建设、管理的具体工作。

第二章 保护
第六条 省人民政府和泰安市、济南市人民政府应当采取措施切实保护泰山风景名胜区原有的地形地貌和自然人文景观。
第七条 泰山风景名胜资源属国家所有。未经省级以上人民政府批准，任何单位和个人不得出让或者变相出让风景名胜资源及景区土地。
第八条 风景名胜区所在地市人民政府必须把风景名胜资源的保护工作列为重要任务，建立健全规章制度，制定保护措施，落实保护责任。
第九条 泰山风景名胜区按其景观价值和保护需要，以各游览景区为核心，实行四级保护：
（一）一级保护区包括登天景区内从泰安门、通天街、遥参亭、岱庙、岱宗坊直至岱顶玉皇庙封禅祭祀活动的序列空间环境以及蒿里山、佛爷寺和规划开辟的中华文化游览线；
（二）二级保护区包括一级保护区以外的登天景区、天烛峰景区、桃花峪景区、樱桃园景区、玉泉寺景区、灵岩寺景区；
（三）三级保护区包括一、二级保护区以外，外围保护地带以内的其他区域；
（四）四级保护区为外围保护地带。
第十条 对泰山风景名胜资源应当采取下列保护措施：
（一）对古建筑、碑碣石刻、登山盘道以及其他历史遗址、遗迹等文物古迹，建立档案、划定保护范围、设立标志，实行专人保护，并落实避雷、防火、防洪、防震、防蛀、防腐、防盗等措施；
（二）保护植被，加强绿化，维护生态平衡，落实环境保护、护林防火和病虫害防治措施，必要时可对重要景区、景点实施定期封闭轮休；
（三）对古树名木登记造册，落实保护复壮措施；
（四）划定自然保护区，保护野生动植物及其栖息生长环境；
（五）加强对地表水和地下水的管理，防止水体污染。
第十一条 未经批准，在泰山风景名胜区范围内，不得从事下列活动：
（一）刻字立碑；
（二）捶拓碑碣石刻；
（三）以营利为目的摄制电影、电视片；
（四）采伐树木、挖掘树桩（根）、放牧、采集药材和动植物标本；
（五）占用林地、土地或者改变地形地貌；
（六）筑路、围堰筑坝、截流取水。
前款第一项，由省人民政府审批；第二项至第六项，由泰安市、济南市人民政府审批。法律、法规另有规定的，从其规定。
第十二条 严禁在泰山风景名胜区从事下列活动：
（一）在岱顶零点六平方公里范围内新建、扩建工程项目；
（二）开山、采石、挖土、取沙、殡葬；
（三）攀爬、踩踏、刻画、涂抹文物古迹；
（四）砍伐或者损毁古树名木；
（五）捕猎野生动物和采集珍贵野生植物；
（六）在主要景点设置商业广告；
（七）在非指定地点倾倒垃圾、污物；
（八）在禁火区内吸烟、生火、烧香点烛、燃放烟花爆竹。
第十三条 泰山风景名胜资源实行有偿使用，具体办法由省人民政府制定。
第十四条 省人民政府和泰安市、济南市人民政府应当采取措施，多渠道筹集泰山风景名胜区保护资金。
国家专项拨款、地方财政拨款、国内外捐助以及风景名胜资源有偿使用收益，必须专项用于泰山风景名胜区的保护和管理。

第三章 规划建设
第十五条 泰山风景名胜区总体规划是风景名胜区保护、开发、建设和管理等各项活动的依据，必须严格执行，任何单位和个人不得擅自改变。
总体规划如需调整和修改，由泰安市、济南市人民政府提出，经省人民政府审核同意后，报国务院批准。
第十六条 泰安市、济南市人民政府应当根据泰山风景名胜区总体规划，分别编制辖区范围内的景区、景点详细规划，经省建设行政主管部门批准后实施。国家另有规定的，从其规定。
详细规划如需调整和修改，按原审批程序报批。
第十七条 在泰山风景名胜区内禁止建设工矿企业和储存易燃易爆、有毒物品，不得建设开发区、度假区、生活区以及大型工程设施；在泰山风景名胜区四级保护区内，禁止建设污染环境和破坏生态、景观的企业和设施。
泰安市、济南市人民政府应当对原有建筑物进行清理排查，对不符合规划、污染环境、有碍观瞻的，应当限期拆除或者外迁。
第十八条 在泰山风景名胜区内进行各项建设，建设单位或者个人必须申办风景名胜区建设项目审批书，经审查同意后，按照下列规定办理；国家另有规定的，从其规定：
（一）一级保护区内的所有建设项目由省人民政府审批；
（二）二级保护区内的所有建设项目和三级保护区内的重大建设项目，由省建设行政主管部门审批，报省人民政府备案；
（三）三级保护区内的其他建设项目和四级保护区内的建设项目，由泰安市、济南市人民政府审批，报省建设行政主管部门备案。
前款规定的重大建设项目包括：
（一）索道、缆车、水库；
（二）总建筑面积超过三千平方米或者占地面积超过二千平方米的文化、体育、游乐设施、旅馆、商店等各类建设项目；
（三）设置风景名胜区徽志等标志性建筑；
（四）法律、法规规定的其他建设项目。
第十九条 建设单位和个人取得风景名胜区建设项目审批书后，方可按照国家规定到计划、规划、国土资源、环保等部门办理其他有关手续。
第二十条 泰山风景名胜区建设项目的设计，必须由具备相应资质的设计单位承担。
建设项目的设计方案，必须经批准该项目的建设行政主管部门审查同意。
第二十一条 泰山风景名胜区及其外围保护地带的建设项目，其布局、高度、体量、造型和色彩等必须注重保持泰山特色，与周围景观和环境相协调。
第二十二条 泰山风景名胜区建设项目的施工，必须由具备相应资质的施工单位承担。
施工场地应文明整齐，不得乱堆乱放。位于游览区内的施工场地要设立围栏，以维护景容和游览安全。
建设项目竣工验收合格后，由施工单位清理施工场地，恢复植被。

第四章 管理
第二十三条 泰山风景名胜区内的所有单位，必须服从当地人民政府对风景名胜区的统一规划和管理。
第二十四条 利用泰山风景名胜资源从事公益性活动的，必须报经当地人民政府审查批准，并在指定的区域或者路线进行。
第二十五条 在泰山风景名胜区内从事商业、食宿、广告、娱乐、专线运输等经营活动的单位和个人，须经当地人民政府同意，取得《风景名胜区准营证》、依法办理其他有关手续后，方可在指定的地点和划定的范围内进行经营活动，并做到文明待客、依法经营，不得欺诈和误导旅游
者。
当地人民政府应当加强对景区内商品和服务价格的审核与监督管理，保护旅游者的合法权益。
第二十六条 泰山风景名胜区应当建立健全防火组织，完善防火设施。凡进入重点景区和景点的人员，在室外的均应按照规定的地点吸烟或者就餐。防火紧要期内，严禁携带火种进入重要景区。
第二十七条 泰山风景名胜区内的单位和个人，应当按照规定负责指定区域内的清扫保洁工作。
在泰山风景名胜区因生活、生产经营所排废水，必须经排放单位或者泰山风景名胜区、市污水处理设施处理，达到国家规定的污水排放标准。
第二十八条 泰安、济南市人民政府应当在景区、景点设置规范的地名标志和指路牌，在险要部位设置必要的安全设施和警示牌，定期对交通、游览设施进行检查和维护，确保游览者安全。
第二十九条 进入泰山风景名胜区的车辆，必须服从管理，按照指定线路行驶，在规定地点停放。
第三十条 在泰山风景名胜区从事导游的，必须按照规定取得导游证件，文明服务。禁止无证导游或者随意提高导游价格，扰乱旅游市场秩序。
第三十一条 泰山风景名胜区应当制定景区游览的各项具体规定，并在景点的醒目位置予以公告。
进入泰山风景名胜区的旅游者和其他人员，应当爱护风景名胜资源和各项公共设施，维护环境卫生和公共秩序，遵守泰山风景名胜区的有关规定。
第三十二条 在泰山风景名胜区保护、规划、建设和管理工作中做出显著成绩的单位和个人，由省、市人民政府或者有关部门按照有关规定给予表彰和奖励。

第五章 法律责任
第三十三条 违反本条例规定，法律、法规已有规定的，依照相关法律、法规处罚；法律、法规没有规定的，依照本条例的规定予以处罚。
第三十四条 违反本条例第七条规定，擅自出让或者变相出让风景名胜资源的，其出让行为无效，由省建设行政主管部门没收违法所得，并可对出让单位处以五千元以上五万元以下的罚款。
第三十五条 违反本条例第十七条第一款规定的，由省建设行政主管部门责令拆除违法建筑、限期迁出、恢复原状，并按建筑面积处以每平方米三十元以下的罚款；不能恢复原状的，按建筑面积处以每平方米一百元以上二百元以下的罚款。
第三十六条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由相应的建设行政主管部门责令其停止建设、限期补办手续，并可处以五千元以上五万元以下的罚款；属不准建设的项目，责令其限期拆除、恢复原状：
（一）未取得风景名胜区建设项目审批书而擅自进行建设的；
（二）建设项目设计方案未经审查同意而擅自进行建设的。
第三十七条 滥用或者超越职权批准泰山风景名胜区建设项目的，其批准文件无效，由省建设行政主管部门建议有关部门对直接负责的主管人员和有关责任人员给予行政处分；属不准建设的项目，责令有关建设单位拆除建（构）筑物。
第三十八条 违反本条例第十一条第一款第一项规定的，由省建设行政主管部门责令停止违法行为，限期补办手续，并处以一万元以上五万元以下的罚款；违反第一款第二项至第六项规定的，由当地人民政府或者有关部门责令停止违法行为，限期补办手续，并处以一千元以上一万元以
下的罚款。
第三十九条 违反本条例第十二条第一项至第五项规定的，由当地人民政府或者有关部门责令停止违法行为，限期恢复原状，并可处以五千元以上五万元以下的罚款；违反第六项至第八项规定的，由当地人民政府或者有关部门责令停止违法行为，限期恢复原状，并可处以一百元以上一
万元以下的罚款；造成风景名胜资源损坏的，依法予以赔偿。
第四十条 违反本条例规定，未取得《风景名胜区准营证》或者未按照批准的地点、范围从事经营的，由当地人民政府给予警告，没收违法所得，责令限期补办《风景名胜区准营证》，并可处以一百元以上五千元以下的罚款；欺诈、误导旅游者的，按照消费者权益保护的法律法规规定
处理。
第四十一条 风景名胜区所在地人民政府及其建设行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第六章 附则
第四十二条 本条例自2000年12月1日起施行。



2000年10月26日