湘潭市人民政府工作规则

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湘潭市人民政府工作规则

湖南省湘潭市人民政府


潭政发[2003]19 号

湘潭市人民政府关于印发《湘潭市人民政府工作规则》的通知




各县(市)区人民政府,市直机关各单位,市属和驻市各企事业单位:

《湘潭市人民政府工作规则》已经市人民政府2003年5月16日第八次常务会议讨论通过,现予印发,请遵照执行。

二OO三年五月二十二日



湘潭市人民政府工作规则



第一章 总 则

为使各项工作规范化、制度化,进一步提高行政效能,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及国务院、省政府的有关规定,制定本规则。

一、市人民政府工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻党和国家的路线方针政策,实行科学民主决策,坚持依法行政,接受人民监督,建设行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的政府。

二、市人民政府组成人员在行政工作中必须履行宪法和法律赋予的职责,坚持解放思想,实事求是,与时俱进,开拓创新;忠于职守,勤奋工作,服从命令,顾全大局,团结协作,清正廉洁,全心全意为人民服务。

三、市人民政府各部门要依照法律、法规、规章行使职权,进一步转变政府职能、管理方式和工作作风,相互协调,密切配合,提高行政质量和效率,切实贯彻国务院、省人民政府和市人民政府的各项工作部署。

第二章 组成人员职责

四、市人民政府由下列人员组成:市长、副市长、秘书长,各局局长、各委员会主任。

五、市人民政府实行市长负责制,市长领导市人民政府的工作。副市长协助市长工作。

六、市长召集和主持市人民政府全体会议和市人民政府常务会议。市人民政府工作中的重大事项,必须经市人民政府全体会议或市人民政府常务会议讨论决定。

七、副市长按分工负责处理分管工作。受市长委托,负责其他方面的工作或专项任务,并可代表市人民政府进行外事活动。

八、秘书长在市长领导下,负责处理市人民政府的日常工作。

九、市长出市(出访)期间,由负责常务工作的副市长主持市人民政府工作。

十、市人民政府各局局长、各委员会主任负责本部门的工作。

各局、各委员会根据法律、法规、规章和市人民政府决定、命令,在本部门的职权范围内,制定发布规范性文件。

市审计局在市长和上级审计部门的领导下,依照法律、法规、规章和市人民政府的规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

第三章 科学民主决策程序

十一、市人民政府及各部门要建立健全领导、专家、群众相结合的决策机制,完善重大决策的规则和程序,实行科学决策和民主决策。

十二、国民经济和社会发展计划、财政预算、宏观调控和改革开放的政策措施、区域发展规划和产业政策、重大建设项目、社会保障和就业、设立行政审批项目等事关全局的重大决策,由市人民政府全体会议或市人民政府常务会议讨论决定。

十三、各部门提请市人民政府讨论决定的重大决策建议,应深入调查研究,以基础性、战略性研究或发展规划为依据,经专家或研究、咨询、中介机构论证评估;应进行法律审查和分析;涉及相关部门的,应充分协商尽量取得一致意见;涉及县(市)区的,应事前征求意见并采纳合理意见;涉及人民群众切身利益的,一般应通过社会公示或听证会形式听取意见和建议。

十四、市人民政府作出重大决策前,根据需要,通过召开座谈会、听证会等形式,直接听取民主党派、工商联、人民团体、人大代表、政协委员、专家学者等方面的意见和建议。

第四章 依法行政要求

十五、市人民政府及各部门要严格依照法定权限和法定程序行使行政权,强化政府责任,推进各项工作向依法决策、依法管理、依法运行转变,不断提高依法行政的能力和水平。

十六、市人民政府根据全市经济社会发展、改革开放和确保国家法律、行政法规统一实施的需要,适时制定市人民政府规范性文件,及时修改或废止不相适应的市人民政府文件,确保市人民政府规范性文件的质量。

十七、各部门制定的规范性文件,必须符合宪法、法律、行政法规、规章、市人民政府规定、决定、命令和国家的方针政策。涉及两个以上部门职权范围的事项,应由市人民政府制定规定、发布决定和命令,或由有关部门联合制定规范性文件。部门规范性文件应报市人民政府备案,由市人民政府法制机构审查并定期向市人民政府报告。

十八、提请市人民政府审议的市人民政府规范性文件草案,由市人民政府法制机构审查或组织起草。市人民政府规范性文件的解释工作由市人民政府法制机构承办。

十九、市人民政府及各部门必须依法管理经济、文化事业和社会事务,实施审批、许可、登记、发证以及行政检查、行政收费、行政处罚、行政强制等具体行政行为,应当合法、适当、及时和有效。

二十、严格实行行政执法责任制、评议考核制和执法过错追究制,切实做到严格执法、公正执法。按照行政执法与经济利益脱钩、与行政责任挂钩的原则理顺行政执法体制,科学配置执法机关的职责,加强执法机关的执法协调,推进相对集中行政处罚权工作。

第五章 行政监督

二十一、加强对行政机关行使权力的监督,提高行政效能,促进廉政建设,确保政令畅通。

二十二、市人民政府要自觉接受市人大及其常委会的监督,向其报告工作、接受质询、备案政府规范性文件,办理人大代表议案、建议;接受市政协的民主监督,虚心听取意见和建议,办理政协委员提案。

二十三、市人民政府及各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定,接受司法监督。各部门同时要自觉接受监察、审计等部门的专项监督,对发现的问题要认真查处和整改,重大问题向市人民政府报告。

二十四、建立和完善各部门和下级政府执行法律、法规、规章和国家方针政策情况的层级监督机制。严格执行规范性文件备案审查制度,及时发现并纠正违反法律、法规、规章的规范性文件。严格执行行政复议法,依法受理和办理行政复议案件,防止和纠正违法或不当的具体行政行为。下级政府及其部门有权对市人民政府及各部门的工作提出批评、意见和建议。

二十五、市人民政府及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访工作制度,确保信访渠道的畅通;市人民政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信,接待群众来访,处理重要信访问题。

二十六、市人民政府及各部门要接受新闻媒体和群众的监督,重视反映的工作中的问题,积极主动地调查处理和整改。推行政务公开,运用有效载体,发布政务信息,便于群众知情、参与和监督。市人民政府建立新闻发布制度。

二十七、各部门、县(市)区人民政府必须坚决贯彻落实国务院、省人民政府和市人民政府的各项工作部署,并在年中和年末向市人民政府报告执行情况。对国务院、省人民政府和市人民政府的重大决策要加强监督检查,及时跟踪和反馈执行情况。市人民政府实行督查制度。

第六章 会议制度

二十八、市人民政府实行市人民政府全体会议、市人民政府常务会议、市长办公会议和市人民政府专题会议制度。

二十九、市人民政府全体会议由市长、副市长、秘书长、各局局长、各委员会主任组成,由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集和主持。市人民政府全体会议的主要任务是:

(一)讨论决定市人民政府工作中的重大事项;

(二)部署市人民政府的重要工作;

(三)通报市内外形势等重要情况。

市人民政府全体会议一般每半年召开一次。市政府巡视员、助理巡视员、市长助理、副秘书长列席会议。根据需要可安排、邀请市直有关部门和单位负责人、人大代表、政协委员列席。

三十、市人民政府常务会议由市长、副市长、秘书长组成,由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集和主持。市人民政府常务会议的主要任务是:

(一)讨论决定市人民政府工作中的重大事项;

(二)讨论提请市人民代表大会及其常务委员会审议的议案;

(三)审议市人民政府规范性文件草案;

(四)分析形势,通报情况。

市人民政府常务会议一般每月召开一至二次,如有需要可临时召开。军分区负责人、市政府巡视员、助理巡视员、市长助理、副秘书长和市政府办公室、经研室、法制办、监察局、督查室主要负责人列席会议。根据需要可安排、邀请市直有关部门、单位负责人列席。市人民政府常务会议必须有半数以上组成人员出席方为有效。

三十一、市长办公会议由市长或负责常务工作的副市长召集和主持。市长办公会议的主要任务是:研究处理市人民政府工作中的重要问题。

市长办公会议根据需要召开,可以安排市人民政府其他领导同志和有关部门、单位负责人出席。

三十二、市人民政府专题会议由市人民政府领导同志召集和主持。市人民政府专题会议的主要任务是:研究处理市人民政府工作中的专项问题。

市人民政府专题会议根据需要召开,可以安排有关部门、单位的负责人出席。

三十三、提请市人民政府全体会议、市人民政府常务会议、市长办公会议讨论的议题,由市人民政府分管领导同志协调或审核后提出,报市长或负责常务工作的副市长确定。

三十四、提请市人民政府常务会议讨论的议题涉及多个部门、单位的,主办部门应在会前主动进行协调,有关部门应积极配合,提出的意见和建议由主要负责人签署。经协调意见不能取得一致的,报分管副秘书长或分管副市长协调;仍不能取得一致的,主办部门应列明各方理据,并提出倾向性意见。未经协调的事项,市人民政府常务会议不予讨论。

三十五、市人民政府全体会议、市人民政府常务会议、市长办公会议的组织工作由市人民政府办公室负责;会议纪要由秘书长签发,如有需要报负责常务工作的副市长或市长签发;会议讨论决定的事项,宜于公开的应及时报道;新闻稿由秘书长审定。

市人民政府专题会议纪要由主持会议的市人民政府领导同志审阅、秘书长签发。

三十六、市人民政府领导同志不能出席市人民政府全体会议、市人民政府常务会议的,向市长请假;如对议题有意见或建议,可在会前提出。各部门、县(市)区人民政府应由主要负责人出席(列席)市人民政府全体会议、市人民政府常务会议,不能出席(列席)会议的,应向秘书长请假。

三十七、严格控制以市人民政府名义召开的全市性会议。部门以市人民政府名义召开全市性会议,必须提前两周以书面请示方式报市人民政府批准。应由各部门召开的全市性会议,不得要求以市人民政府的名义召开;不得邀请县(市)区人民政府负责人出席,确需邀请的,必须报市人民政府批准。

三十八、市人民政府及各部门召开工作会议,应当贯彻精简、高效、节约的原则,减少会议数量,控制规模、会期;尽可能利用电视、电话、网络传输等现代化办公手段,直接向基层传达会议精神;严格执行会议定点及服务采购的有关规定。

第七章 公文审批制度

三十九、各部门、县(市)区人民政府报送市人民政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》、《湖南省行政机关公文处理办法》和《湘潭市人民政府公文处理实施细则》及有关规定。除市人民政府领导同志交办事项和必须直接报送的机密事项外,一般不得直接向市人民政府领导同志个人报送公文,也不得越级向市人民政府报送公文。各部门报送市人民政府的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,不能取得一致意见的,应列出各方理据,提出办理建议,由分管副市长或副秘书长负责进行协调。不应把未经认真研究、协商的问题上交市人民政府。

四十、各部门、县(市)区人民政府报送市人民政府审批的公文,由市人民政府办公室按照市人民政府领导同志分工呈批,重大事项报负责常务工作的副市长或市长审批。

四十一、市人民政府公布的规范性文件、决定、命令,向市人大或市人大常委会提出的议案,人员任免,由市长签署。

其余以市人民政府名义发文,经分管副市长审核后,由市长委托负责常务工作的副市长签发。

以市人民政府办公室名义发文,一般由秘书长签发;重大事项由分管副市长审核后,由负责常务工作的副市长或市长签发。

四十二、市人民政府及市人民政府办公室的公文,除需要保密的外,应及时公布;各部门制定的规范性文件也应及时公布。

四十三、市人民政府及各部门要进一步精简公文,制发公文应少而精,注重实效。部门职权范围内的事务,由部门自行发文或联合发文,不得要求市人民政府批转或市人民政府办公室转发;要加快网络化办公进程,提高公文办理效率。

第八章 内事活动制度

四十四、市人民政府领导同志应集中精力研究处理政府工作中的重大问题,除市委、市人民政府统一安排或批准的会议、活动外,一般不出席各部门、单位和县(市)区人民政府召开的会议和举办的活动。部门(单位)召开的会议,需要市政府分管领导同志参加的,由部门(单位)主要负责人向分管领导报告,还需其他市政府领导同志参加的,应经市人民政府秘书长审核提出意见,报市人民政府领导同志批准。

四十五、国务院各部门和省领导及其他重要客人来潭考察、检查、指导工作,需要市人民政府领导同志接待陪同的,接待部门、单位应事前报告,经市人民政府办公室审核提出意见,报市人民政府领导同志批准。

第九章 外事活动制度

四十六、市人民政府副市级(含)以上领导同志出访,由组团部门或单位提出报告,市外事侨务办公室承办,经市委、市人民政府审定后,报省人民政府审批。

四十七、各部门、单位和县(市)区人民政府负责人出访,由组团部门、单位和县(市)区人民政府提出报告,经出国任务归口部门和市外事侨务办公室审核,报市人民政府审批,县(市)区须报市长审批。

四十八、市人民政府领导同志会见来访的重要外国人士,港澳人士,华侨知名人士和出席重要涉外活动,由主办单位提出报告,经主管部门初审,市外事侨务办公室审核,报市人民政府审批;会见来访的台湾重要人士和出席涉台活动,由主办单位提出报告,经主管部门初审,市台湾事务办公室审核,报市人民政府审批。

第十章 公开述职制度

四十九、市人民政府各工作机构及部分担负行政管理、监督、执法与社会经济建设职能的市直有关单位、受上级政府机构与市政府双重领导的驻市有关单位,向市人民政府公开述职,报告本部门的工作情况。

五十、公开述职每年在年末进行一次。年末市人民政府召开公开述职评议会议,由各单位主要负责人公开述职。

五十一、市人民政府邀请部分市人大代表、政协委员列席会议。市人民政府市长、副市长、巡视员、助理巡视员、秘书长、市长助理、副秘书长和市人大代表、政协委员对各述职部门工作实行评议。新闻媒体对会议进行公开报道。

第十一章 紧急事件处理制度

五十二、重大紧急事件包括各种自然灾害、安全事故和群体性上访事件。重大紧急事件的处理,坚持谁分管谁负责和从快处理的原则,由分管副秘书长或市人民政府分管领导组织指挥处理。

五十三、相关领导同志接到紧急事件报告后,必须在第一时间赶赴现场进行处理。对群体性上访紧急事件应于1小时内赶赴现场进行处理。具体时间很难划分,必须在第一时间赶赴现场进行处理即可。

五十四、市人民政府分管领导同志对紧急事件应迅速提出处理意见,并及时将处理意见报告市人民政府主要领导。需要市人民政府其他领导配合时,应向市人民政府主要领导申请安排。市人民政府主要领导在调度人员时应明确现场指挥人员主辅关系,以保证现场指挥统一有序。

市人民政府各相关部门主要负责人必须及时赶赴事件现场,协助市人民政府领导及时处理紧急事件。

第十二章 财政资金审批制度

五十五、严格财政资金审批程序,坚持财政资金“一支笔”审批制度。各类财政性资金的安排,都必须由财政部门或财政会同有关业务部门提出具体意见,报经市人民政府领导按权限审批后方能执行。

五十六、在预算执行中因不可预见的突发事件或特殊情况确需追加的经费,由单位提出申请,财政审核并视财力情况报市人民政府领导审批。2万元以下(含2万元)由分管财政的副市长审批,2万元-10万元(含10万元)由市长审批,10万元以上由市人民政府常务会议审批。

五十七、在财政预算中安排的农业、工业、科技、文教、外经、旅游等财政切块资金,由财政和业务主管部门共同选定项目和编制用款计划,报经市人民政府常务会议审定,财政视项目进度和资金调度情况提出拨款计划,报经市人民政府分管财政工作的副市长和分管此项业务的副市长签字后拨付资金。

五十八、当年财政超收财力由财政部门提出具体安排意见,报经市人民政府常务会议讨论后,依照《湖南省预算审查监督条例(草案)》,由市财政及时向市人大财经委通报情况;市人民政府向市人大常委会作预计超收安排使用情况的报告。

五十九、财政预算列入的社会保障资金的安排,由财政会同劳动社会保障和民政等部门提出用款计划,报经市人民政府分管财政的副市长和分管此项业务的副市长审批后执行。

第十三章 作风纪律

六十、市人民政府组成人员要做学习的表率,认真学习马克思列宁主义、毛泽东思想,特别是邓小平理论和“三个代表”重要思想,解放思想、实事求是、与时俱进;密切关注国际国内经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势,不断充实新知识,丰富新经验,刻苦钻研业务,精通本职工作。

六十一、市人民政府组成人员必须坚决执行市人民政府的决定,如有不同意见可在市人民政府内部提出,在没有重新作出决定前,不得有任何与市人民政府决定相违背的言论和行为;代表市人民政府发表讲话或文章,以及个人发表涉及未经市人民政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,事先须经市人民政府同意。

六十二、市人民政府及各部门要实行政务公开,特别是行政审批事项重大决策都要公布告知社会,规范行政行为,增强服务观念,强化责任意识,树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。对职权范围内的事项要按程序和时限积极办理,对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的,要追究责任;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。

六十三、市人民政府组成人员要严格遵守中央、省和市委有关廉政建设的规定,不得用公款相互送礼和宴请,不得接受地方和下级的送礼和宴请。严格要求亲属和身边工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。

六十四、市人民政府组成人员要深入基层,深入群众,调查研究,了解情况,指导工作,解决实际问题。特别要深入到困难地区、困难企业、困难群众中去,体察社情民意,倾听群众呼声,关心群众疾苦。下基层调查研究,要减少陪同和随行人员,简化接待,轻车简从,不迎送。

六十五、市人民政府领导同志一般不为部门、单位和地方的会议、活动等发贺信、贺电,不题词。因特殊情况需要发贺信、贺电或题词的,由市人民政府办公室审核提出意见,报市人民政府领导同志审批。市人民政府领导同志签发的贺信、贺电和题词一般不在媒体上公开发表。

六十六、市人民政府领导同志出席内事和外事活动的新闻报道,严格执行有关规定。

六十七、副市长、秘书长离潭出差(出访)、休假,应事前报告市长,并告市人民政府办公室通报市人民政府其他领导同志。各部门主要负责人、县(市)区长出市(出访)、休假,应事前向市人民政府办公室报告,由市人民政府办公室报市人民政府领导同志批准。


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论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系

沈诚 上海对外贸易学院法学院

摘 要
董事会职能分化产生了强化公司内部监管的客观要求,在很难改变董事会和监事会平行关系的情况下,我国可以通过引入独立董事来强化董事会的监督职能。部分大陆法系国家在二元制治理结构下的新实践和独立董事、监事会兼容互补的关系,分别从制度上和功能上保证了两者可以共存于一个公司治理结构。针对两种制度在实践中产生的冲突,建议从统一价值取向、区分职能范围和合理定位职能三方面进行协调。

关键字:公司治理,独立董事,监事会

Abstract
China has already transplanted the independent director regime to promote the supervision system inside a corporation, which is also a worldwide direction with the functioning separation of the board of directors. The functioning complementation of independent directors and the board of supervisors theoretically prove the feasibility of their coexistence under one corporate governance mechanism, and the practice of some civil law countries like Japan also provides a good reference to China. The reconciliation of independent directors and the board of supervisors might be achieved through the following improvements: firstly, to unify value orientation; secondary, to clarify the boundaries of functions; finally, to specify the powers.

Keyword: corporate governance, independent director, board of supervisors

1.问题的提出
2001年8月16日中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“指导意见”)明确要求在境内上市公司中建立独立董事制度。2002年1月9日证监会和国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》(以下简称“治理准则”)又规定了董事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加独立董事的有关条款。按照有关规定监事会和独立董事的职能互相重叠,出于“搭便车”的心理,两个机构之间的扯皮、推诿很有可能将仅存的一些监督绩效降低为零 。随着这些制度安排在上市公司的大范围推广,我们已经越来越无法回避如何安排监事会、独立董事以及董事会下的专业委员会的问题 。笔者认为,独立董事制度与监事会制度不是一种完全代替关系,而是各有长短,经过相互协调和配合,两者可以长期并存。当然如果上述问题久拖不决将会使低效的监督方式“制度化”,甚至形成长期的“路径依赖” 。因此,如何在实践中理清两者在上市公司内部监督机制中的关系,进而协调两者相互之间的“制度摩擦”,就成为当务之急。本文将从四个方面展开:(1)通过对独立董事否定派两条理论的再探讨,揭示独立董事和监事会在制度上具备共存的基础;(2)通过比较独立董事和监事会在制度构成上的重大不同,进一步说明两者并非完全可以替代;(3)通过相关法规的比较,认识两种制度在当前已经或可能产生的冲突;(4)对两者的协调提出三方面的建议。

2.对两条反对移植独立董事制度的理由的再探讨

2.1 股权结构是我国引进独立董事不可逾越的天险?
我国上市公司较为集中的股权结构历来是反对引进独立董事制度最有力的一条理由,具体来说“独立董事制度在英美行之有效的基础是其上市公司的股权规范而且分散,将独立董事制度搬进股权集中的中国,由不流通的控股股东们请来的独立董事难以发挥作用,也无法代表流通股股东的利益”(张维迎,2001)。我们对类似理论稍加归纳发现其中实际包含两层意思:第一层意思是说,独立董事制度诞生于股权分散的环境,因而对股权集中的环境有先天的不适应性;而第二层意思想说明,即使强行引进了该制度,股权集中的环境也不能保障独立董事的独立性。
针对上述第一层含义,首先,笔者认为,该理论的支持者错将独立董事制度视为一种单独的公司治理结构,进而错误地将股权结构对公司治理结构的影响套用到独立董事制度上来。目前只存在以英美为代表的外部治理模式(outside system)和以日德为代表的内部治理模式(inside system)两种典型的公司治理结构 ,独立董事制度不过是外部治理模式的一个下位概念,确切地说是在外部治理模式下对经营层监督机制的修正。虽然在一般情况下,外部治理模式与分散的股权结构相适应,内部治理模式与集中的股权结构相适应,但并不能就以此认定独立董事制度与相对集中的股权集中具有先天性的不适应性。
其次,笔者认为,该理论的支持者没有理解独立董事制度产生的真正原因。美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被“内部人控制”的客观事实 。而在中国,上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后同样是“内部人控制”在捣鬼。有学者特别提出“我国所谓的内部人控制与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的” ,也有人将其细分为“股权分散下的内部人控制”和“一股独大下的内部人控制” 。但两者在表面上至少都表现为董事会独立性不强而致使大部分股东的权益未得到有力保障。既然独立董事制度在解决“内部人控制”方面具有独特功效,而该问题在我国公司中也普遍存在,那么尝试独立董事制度至少是一种有意的探索 。
针对上述理论的第二层含义,笔者也同意,在当前上市公司普遍存在控股股东 ,且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下,很难确保独立董事的选任能摆脱控股股东的操纵。但这只是独立董事具体任免机制的问题,而并非整个制度的缺陷,我们有理由相信随着累计投票权等制度在股东会决策过程的引入,可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。若仅仅因此否定了整个制度的可行性,是否有点因噎废食了呢?
综上所述,笔者认为,较集中的股权结构并不构成反对我国引入独立董事制度的阻碍性因素,相反,我国屡见不鲜的“内部人控制”确是引入独立董事制度最大的理由。

2.2 “二元制治理结构”无独立董事容身之地?
除了股权结构以外,独立董事否定派还有一条“有力”的理由,他们认为,“独立董事制度与监事会制度完全是建立在不同法系和公司治理结构以及不同法理基础上的公司监督机制,因此,它们不仅在制度上是不兼容的,在功能上也是重叠的 。”很明显,该观点同样包含两个分论点:第一,独立董事和我国既有的二元制公司治理结构存在先天的不可契合性;第二,独立董事和监事会在履行公司内部监管职能上重叠。就后一个而言,正是本文之后要详细论述的问题,但有一点必须明确,任何新制度的移植都有可能产生和旧制度的排异现象,事实上,移植本身就暗含了新旧制度的磨合过程,因此只要这种冲突并非不可调和的就不应该成为反对新制度的依据。
第一个分论点的支持者动不动就搬出“大陆法系”、“一元制”这样的大词,笔者认为,这恰恰是陷入教条式思维的表现。他们的这种思维逻辑大体按如下方式展开:以日德为代表的大陆法国家由于资本市场欠发达,股权结构相对集中,因此 “代理风险” 的解决主要依靠内部监管,为此就有必要在公司业务执行机关之外设立专门的监督机关,由不同的机关分别行使经营执行权和监督权(这种公司治理结构即上文提到过的“内部治理模式”,也常常被称为“一元制治理结构” )。我国公司在股东会下设董事会和监事会两个机关的现实也表明在公司治理方面实行的是典型的“一元制结构”,所以应该由监事会单独行使监督权,而独立董事制度的引入使董事会和监事会共同享有了监督权,因此从法理上是讲不过去的。
我们通常把德国和日本的公司治理结构认为是最典型的“一元制”。而笔者通过查阅介绍两国公司治理结构的相关资料,发现一个有趣的现象:德国公司中被视为监督机关的监督委员会 除了掌握监督权外还享有部分决策权;日本公司中被视为业务执行机关的董事会同时拥有执行和监督两项职能 。这表明,所谓一元制模式下业务执行权和监督权须由不同的机关行使并非是绝对的,甚至无论是业务执行权还是监督权都普遍地被两个机关同时享有。
按照我国《公司法》的相关规定,董事会和监事会是股东大会下设的两个平行机关,这种结构和德国的垂直结构差别巨大 ,而更接近日本的公司制度安排。传统的大陆法系公司法通常对董事会的监督作用不十分强调 ,而如上文所揭示的,日本的公司制度中由董事会和监事会共享监督权,这种制度安排无疑对我国公司内部监督机制的构建具有启发和借鉴意义。
日本一度也将董事会的职能概括为经营意思决定和业务执行,一直到1981年才对商法做出修订,授予董事会监督董事业务执行活动的权力。目前,日本法学界已经将业务监督视为董事会的基本职能之一 。引起这种制度变化的根本原因在于董事会意思决定和业务执行两项职能事实上的分离。一方面,董事会具体业务的执行目前往往由个别董事或经营层进行;另一方面,随着现代公司经营越来越专业化,公司的经营层控制公司的能力越来越强,所谓由董事会的决议来决定公司的业务逐渐成为法律上规定的形式 。正是这种董事会职能的分化产生了强化监督的客观要求 。对此,德国将董事会和监事会之间的平行关系改为垂直监督关系,而日本则选择了另一种路径,即增加董事会的内部监管职能。应该说,董事会职能分化现象是全球性的现象,根据学者的研究,我国同样存在明显的董事会分化现象 。在很难改变既有公司治理结构的情况下,我们可以借鉴日本的成功经验,通过授予董事会一定的内部监督职权来强化公司内部监督。但是,鉴于当前上市公司董事会“内部人控制”现象较严重,如果简单地授予其监督权力难免又形成“内部人”监督,在这种情况下外部监督力量的介入就成为一种必然的选择。据此,笔者认为,独立董事制度完全可以成为增加董事会监督职能的具体措施。事实上,证监会发布的《指导意见》对此也是持肯定态度的。
综上所述,笔者认为,一元制公司治理模式并不排斥监督权由不同机关共同行使,相反,董事会职能分化的现实要求我们重新认识董事会的监督作用,而独立董事制度是增加董事会内部监管职能的可行模式。

3.独立董事和监事会并非完全替代的关系
证监会这两年不遗余力地在上市公司中推广独立董事制度很重要的一个原因是监事会制度在实践中表现出来的整体性失灵状态 ,这也成为部分学者支持独立董事制度的现实基础。然而,仅仅因为现行监事会制度的失效还不足以说明引入独立董事的必要性,因为从逻辑上来说,监事会制度失效的直接应对应该是健全和完善监事会,学者对此也提出了不少具体的措施 。但是,我们必须思考的一个问题是,监事会在改善之后的职能和我们所预期的独立董事具备的职能是否重叠?或者说两种制度之间是否构成完全的替代关系?笔者认为,一方面,监事会和监事由于其基本权力的局限,决定了它不可能取代独立董事的作用 ;另一方面,较之于监事会,独立董事在制度的构成上有许多重大不同或者说是具有其固有的优势。独立董事制度和监事会制度并不是完全替代的关系,而是兼容互补的,其互补性体现在如下几个方面:

3.1 监督的程序和过程
按照我国《公司法》的规定,监事有权列席董事会会议,但不拥有对决议事项的表决权 ,此外,由于不是董事会的成员,监事往往无法享有与董事同样的知情权,对决策的内容也就很难提出有针对性的意见,这种制度安排使监事会缺乏对董事会决策过程的有效监督手段 。监事在这种情况下不可能事前否定董事会的决议,而只能通过事后审查的方式要求董事会和经理层更改决议或追究相关人的责任。从这个角度来说,监事会的主要职能在于检查董事会和经理层的经营成果,纠正其中损害公司、职工和股东利益的做法,而不是向股东大会、董事会提出有关经营的建议 。因此监事会的监督属于事后监督的范畴。
相比之下,独立董事作为董事会的成员,可以通过表决权的行使直接对公司的决策过程形成有效的监督 。这种监督贯穿于决策过程的始终,表现为事前监督和事中监督。独立董事可以依靠在专业方面拥有的优势,对一项决策是否会损害公司和中小股东的权益做出预先判断,一旦发现问题还可以通过行使表决权和发表意见的权利有效阻止违法行为的发生,或者将有关信息及时披露。独立董事在对公司业务决策过程中的监督作用是监事会所不具备的,有学者也将其誉为“独立董事和监事在角色上的根本不同” 。

3.2 监督的性质和范围
按照我国《公司法》的规定,对监事的选任资格中不包括专业知识上的限制,因此他们不大可能对公司经营活动是否妥当进行有效监督。现行《公司法》仅要求监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”,“当董事和经理损害公司利益的时候,要求董事和经理予以纠正”,这充分表明了监事会对公司董事、经理行为的监督是以合法性为判断标准的。
相比之下,独立董事监督的主要关注点在于公司整体和长久的获利能力 ,把公司的各种经营风险减少到最低限度。独立董事参与董事会会议,将其专业知识以及对市场的洞察体现在公司的重大决策中,提高决策的科学性和透明度。而决策的科学化和透明化有利于在公司决策过程中排除控股股东的机会主义行为和执行董事、经理层等内部人滥用权力的行为。因此,独立董事的监督既包括合法与否的监督,更强调对公司经营决策是否妥当的监督 。例如《指导意见》规定,“公司的重大关联交易应由独立董事认可后,提交董事会讨论” ,在此过程中,独立董事对重大关联交易的认可一般是以妥当性为标准的。由此可见,独立董事侧重于对董事会决议的妥当性监督,而监事会则更侧重于对决议的合法性监督。

3.3 监督的落实和可操作性
独立董事与监事对比而言,其监督职能的行使更具有可操作性,其作用的发挥也更有法律保障。因为独立董事作为董事会成员,按照我国《公司法》和《治理准则》的有关规定,可以任免高级管理人员 ,影响高级管理人员的选任 ,参与高级管理人员业绩评估并确定高级管理人员的薪金 。这种制度安排是对独立董事监督权有效行使的强有力保障。对比于监事会,独立董事对公司管理层的制约力度大,监管的范围明确,在权力制衡的范围、力度、成效等方面都具有比较明显的优势。与监事会的具体职权相比,实践中独立董事的职能也更具操作性。比如,按照我国《公司法》的规定,监事会有提议召开临时的股东大会的权力 ,而独立董事除此之外还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权 。因此,就监督的有效性而言,独立董事较之于监事会有其明显的优势。
综上所述,独立董事与监事会的监督不是相互排斥的,两者各有侧重、分工不同,当它们共存于一个公司的治理结构之内时,可以并行不悖,而且可以实现功能上的互补,故可以长期并存。

4.独立董事和监事会在现实中的立法冲突

关于员工制家政服务免征营业税的通知

财政部 国家税务总局


关于员工制家政服务免征营业税的通知

财税[2011]51号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、地方税务局,北京、西藏、宁夏、青海省(自治区、直辖市)国家税务局,新疆生产建设兵团财务局:
为支持家政服务行业发展,增加就业,改善民生,经国务院批准,现将员工制家政服务营业税政策通知如下:
一、自2011年10月1日至2014年9月30日,对家政服务企业由员工制家政服务员提供的家政服务取得的收入免征营业税。
二、本通知所称家政服务企业,是指在企业营业执照的规定经营范围中包括家政服务内容的企业。
三、本通知所称员工制家政服务员,是指同时符合下列三个条件的家政服务员:
1.依法与家政服务企业签订半年及半年以上的劳动合同或服务协议,且在该企业实际上岗工作;
2.家政服务企业为其按月足额缴纳了企业所在地人民政府根据国家政策规定的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等社会保险。
对已享受新型农村养老保险和新型农村合作医疗等社会保险或者下岗职工原单位继续为其缴纳社会保险的家政服务员,如果本人书面提出不再缴纳企业所在地人民政府根据国家政策规定的相应的社会保险,并出具其所在乡镇或原单位开具的已缴纳相关保险的证明,可视同家政服务企业已为其按月足额缴纳了相应的社会保险。
3.家政服务企业通过金融机构向其实际支付不低于企业所在地适用的经省级人民政府批准的最低工资标准的工资。
四、本通知所称家政服务,是指婴幼儿及小学生看护、老人和病人护理、孕妇和产妇护理、家庭保洁(不含产品售后服务)、家庭烹饪。
五、家政服务企业应将员工制家政服务员提供的家政服务收入按照《中华人民共和国营业税暂行条例》(国务院令第540号)第九条的规定,与其他收入分别核算,未分别核算的,不得享受本通知规定的免征营业税优惠政策。
六、家政服务企业依法与员工制家政服务员签订半年及半年以上的劳动合同或服务协议,应当在合同签订后三个月内到当地营业税主管税务机关进行备案,经过备案的企业方可申请本通知规定的营业税优惠政策。
七、家政服务企业凡弄虚作假骗取本通知规定的营业税优惠政策的,除根据现行规定进行处罚外,自发生上述违法违规行为年度起取消其享受本通知规定的营业税优惠政策的资格,3年内不得再次申请。


财政部 国家税务总局
二○一一年九月二十八日