黑龙江省建筑市场管理条例(2003年)

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黑龙江省建筑市场管理条例(2003年)

黑龙江省人大常委会


黑龙江省建筑市场管理条例

  (2003年10月17日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会公告


  第7号

  《黑龙江省建筑市场管理条例》已由黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议于2003年10月17日通过,现予公布,自2004年1月1日起施行,一九九四年七月二十五日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《黑龙江省建筑市场管理条例》同时废止。

  黑龙江省人民代表大会常务委员会

  2003年10月17日



  第一章总则

  第一条为了加强建筑市场管理,维护和规范建筑市场秩序,保障建筑市场交易当事人的合法权益,促进建筑业健康发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条在本省行政区域内从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当遵守本条例。

  本条例所称建筑市场,是指房屋建筑工程和市政基础设施工程(以下简称建筑工程)的勘察、设计、施工以及建筑工程中介服务业务的交易行为和场所。

  本条例所称房屋建筑工程,是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程以及建筑装修工程。

  本条例所称市政基础设施工程,是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道和设备安装工程。

  第三条从事建筑市场交易活动应当遵循诚实信用、竞争有序的原则,建筑市场的监督管理应当坚持公开、公平、公正的原则。

  第四条省建设行政主管部门负责全省建筑市场的监督管理,并组织实施本条例。

  市(行署,下同)、县(县级市,下同)建设行政主管部门负责本行政区域内的建筑市场管理。

  省农垦总局、森工总局按照省人民政府的相关规定,负责本系统小城镇的建筑市场管理,业务上接受省建设行政主管部门的监督和指导。

  第五条建设行政主管部门及其执法监察机构进行建筑市场管理时,有权采取下列措施:

  (一)进入被检查单位的施工现场和其他工作场所进行检查;

  (二)查阅与监督检查事项有关的文件和资料;

  (三)向被检查的单位、个人和其他有关人员调查了解情况;

  (四)向社会公布对建筑市场交易活动实施检查的情况。第二章建筑市场准入

  第六条建筑工程实行报建制度。建设单位应当在建筑工程立项文件批准之日起三十日内,到建设行政主管部门办理报建手续。

  大型、省重点建筑工程的报建手续到省建设行政主管部门办理;其他建筑工程的报建手续到项目所在地建设行政主管部门办理。

  第七条从事下列活动的单位应当向建设行政主管部门申请资质证书,经审查合格并取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事相关活动:

  (一)勘察、设计、施工、安装、建筑装修;

  (二)监理、造价咨询和招标代理;

  (三)预制构配件、预拌混凝土、预拌砂浆生产;

  (四)施工图设计文件审查代理;

  (五)工程项目管理。

  第八条申请资质证书的单位,应当按照规定向建设行政主管部门出具真实、有效的文件。

  第九条建筑工程开工前,建设单位应当依照有关规定,向建设行政主管部门申请领取施工许可证。

  大型和省重点建筑工程的施工许可证,由省建设行政主管部门负责办理。其他建筑工程的施工许可证,按照管理权限由建筑工程所在地建设行政主管部门负责办理。

  第十条建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:

  (一)已经办理建筑工程用地批准手续;

  (二)在城市规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证;

  (三)施工现场已经具备施工条件;

  (四)确定的施工企业的资质条件和所配备的技术、经济管理人员的从业资格符合建筑工程项目的要求;

  (五)施工图设计文件已经法定部门审查合格;

  (六)应当委托监理的建筑工程已经签订委托合同;

  (七)已经办理工程质量监督和安全监督手续;

  (八)建设资金已经落实并能满足建筑工程施工进度需要。

  第十一条省外勘察、设计、施工单位和监理、招标代理等建筑工程中介服务单位到本省从事建筑活动的,应当遵守本省的规定,并向省建设行政主管部门备案。

  境外相关企业到本省从事建筑市场活动的,按照国家有关规定管理。第三章建筑工程发包与承包

  第十二条建筑工程发包与承包依法实行招标投标制度。

  省人民政府可以根据有关法律、行政法规和本条例制定建筑工程招标投标管理的具体办法。

  第十三条施工单项合同估算价二百万元以上或者勘察、设计和监理等建筑工程中介服务单项合同估算价五十万元以上以及项目总投资三千万元以上的下列建筑项目,必须进行招标:

  (一)房屋建筑及其配套设施项目;

  (二)供水、排水、供热、供气项目;

  (三)城市道路及桥梁、涵洞、地铁、轻轨、公共停车场项目;

  (四)污水排放及处理、垃圾处理项目;

  (五)其他市政基础设施项目。

  第十四条本条例第十三条规定的建筑工程项目,有下列情形之一的,必须实行公开招标:

  (一)全部使用国有资金投资的;

  (二)国有资金投资占控股或者主导地位的;

  (三)使用国际组织或者外国贷款投资的;

  (四)政府融资的。

  其他建筑工程项目可以邀请招标。

  公开招标、邀请招标应当有三个以上的投标单位参加,否则招标无效。

  第十五条建筑工程招标由招标人依法组织实施。

  招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视性待遇,不得对潜在投标人提出过高的资质等级要求和其他不合理要求。

  违反前款规定尚未确定中标人的,由建设行政主管部门责令限期依法修改招标文件;已经确定中标人的,由建设行政主管部门责令依法重新组织招标。

  第十六条招标文件一经发出,招标人不得无故中止招标活动,对于中止招标活动给投标人造成损失的,招标人应当给予赔偿。

  招标人发售的招标文件只可收取工本费。

  第十七条招标人自行办理工程招标事宜,应当具备下列条件:

  (一)有专门的组织机构;

  (二)有与工程规模、复杂程度相适应的,熟悉有关工程招标法律、法规的工程技术、概预算和工程管理专业人员。

  不具备上述条件的招标人,应当委托招标代理机构实施招标。

  第十八条招标人自行办理工程招标事宜,应当在发布招标公告五日前,向当地建设行政主管部门备案,并提交下列资料:

  (一)按照国家和省的有关规定办理审批手续的批准文件;

  (二)有关工程技术、概预算、工程管理专业人员名单及其技术职称、执业资格以及工作经历等书面证明材料;

  (三)国家和省规定的其他材料。

  招标人不具备自行办理招标事宜条件的,建设行政主管部门应当自收到备案材料之日起五日内,责令招标人停止自行办理招标事宜。

  第十九条本条例规定必须进行公开招标的建筑工程,应当在各级人民政府批准设立的有形建筑市场进行招标活动。

  有形建筑市场是自主经营的建筑工程中介服务机构,应当按照省价格行政主管部门核定的收费标准收取服务费用。

  第二十条招标人在发出工程招标文件的同时,应当将工程招标文件报送工程所在地建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违法内容的,应当责令招标人改正。

  依法可以直接发包的建筑工程,建设单位应当在取得《建设工程规划许可证》之日起十五日内,到当地建设行政主管部门备案。

  第二十一条建筑工程施工招标人可以在招标文件中要求提供投标担保。投标担保可以采取投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票或者银行汇票,一般不得超过投标总价的百分之二,最高不得超过八十万元。

  招标结束后十日内,招标人应当退还投标保证金,但中标人未按招标文件规定的内容和期限与招标人签订施工合同的,其投标保证金不予退还。

  第二十二条发包单位应当将建筑工程发包给具备相应资质条件的承包单位。

  任何单位和个人不得干涉、刁难和限制发包单位依法选择、确定的承包单位。

  第二十三条禁止发包单位将建筑工程肢解发包。禁止承包单位转包和违法分包。

  肢解发包、转包和违法分包行为按照国务院《建设工程质量管理条例》的规定认定。

  第二十四条供水、供气、供热、供电、排水、消防等企业或者部门不得利用垄断地位或者行政权力,限定发包单位将建筑工程发包给其指定承包单位。

  供水、供气、供热、供电、排水、消防等专业设计、施工企业,应当通过公平竞争承包建筑工程,不得与前款规定的企业或者部门串通承包建筑工程。

  第二十五条省建设行政主管部门应当建立全省建筑工程评标专家名册,建立、健全建筑工程评标制度。

  进入专家名册的专家应当具备国家规定的条件,经省建设行政主管部门考试合格并领取岗位证书后方可从事评标业务。

  第二十六条建筑工程开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

  第二十七条建设行政主管部门应当建立建设、勘察、设计、施工、监理等单位及其专业技术人员和评标专业人员的信用档案,并通过有形建筑市场或者新闻媒体向社会公布。第四章建筑工程中介服务

  第二十八条监理、造价咨询、招标代理、施工图设计文件审查代理、项目管理和风险担保等建筑工程中介服务单位不得与行政执法机关或者具有管理公共事务职能的组织有行政隶属关系或者经济利益关系。

  建筑工程中介服务单位的收费标准,按照国家和省价格行政主管部门核定的标准执行。

  第二十九条委托人可以自主选择建筑工程中介服务单位,法律、法规另有规定的除外。

  任何单位和个人不得以任何方式为委托人指定建筑工程中介服务单位,不得限制或者排斥建筑中介服务单位进行合法的中介服务活动。

  第三十条建筑工程中介服务单位应当在资质证书许可的业务范围内承接业务,并自行完成,不得转让。

  从事建筑工程中介服务活动的专业技术人员,应当具备与所承担的业务相适应的执业资格。

  第三十一条下列建设工程必须实行监理:

  (一)国家重点建设工程;

  (二)大中型公用事业工程;

  (三)中、小学校校舍工程;

  (四)成片开发建设的住宅小区工程;

  (五)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;

  (六)国家规定必须实行监理的其他工程。

  前款所列建筑工程以外的工程项目是否监理,由建设单位自行决定。

  第三十二条施工、房地产开发、工程总承包企业不得组建监理单位,并不得与监理单位发生股权关系。

  第三十三条政府投资、国有单位投资以及国有企事业单位投资控股的建筑工程,应当按照国家有关规定委托造价咨询单位进行工程造价咨询。

  第三十四条造价咨询单位根据委托,可以对建筑工程造价的确定与控制提供专业服务,并出具工程造价成果文件。

  造价咨询单位应当在工程造价成果文件上注明资格证书的等级和编号,加盖单位公章和造价工程师执业专用章,否则无效。

  第三十五条造价咨询单位及其造价工程师应当严格执行工程建设标准、规范和定额,真实、准确、客观、公正地出具工程造价成果文件,不得弄虚作假,对其所出具的证明文件和材料应当依法承担相应的法律责任。

  第三十六条招标代理单位根据建设单位的委托,编制工程招标方案、招标文件、工程标底等文件和草拟建筑工程合同。

  招标代理单位及其工作人员不得向任何单位和个人泄露与其所承接的业务有关的信息。第五章建筑工程合同与造价

  第三十七条建筑工程发包和承包单位应当签订建筑工程合同,建筑工程中介服务的双方当事人应当签订委托合同,并按照国家和省有关部门制定的合同示范文本的规定内容约定双方的权利和义务。

  第三十八条全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的大中型建筑工程,建设单位和施工单位应当执行国务院建设行政主管部门颁布的建设工程工程量清单计价规范,并参照省建设行政主管部门发布的消耗量定额和价格信息,约定合同造价。其他建设工程,建设单位和施工单位可以按照国家和省建设行政主管部门制定的计价规则和计价方法,约定合同造价。

  招标发包的建筑工程合同的造价等主要条款应当与中标文件中的内容一致。

  第三十九条建筑工程合同签订之日起五日内,建设单位应当将合同文本报送工程所在地建设行政主管部门备案,备案的建筑工程合同作为确定双方当事人权利义务的最终依据。

  经双方同意补充、变更建筑工程合同的,应当按照前款规定备案。

  第四十条工程款的支付实行预付工程款和支付工程进度款制度。

  发包单位应当在施工合同约定的开工之日起十五日内,向承包单位支付不少于合同约定的工程造价百分之二十五的预付工程款。

  发包单位应当在建筑工程项目开工后按照施工合同的约定,向承包单位支付工程款,并按照比例冲销预付工程款。

  第四十一条承包单位应当在建筑工程项目竣工验收之日起三十日内向发包单位交送竣工结算文件,发包单位应当在接到竣工结算文件之日起五十日内完成竣工结算审核,并支付应付的工程款。

  比较复杂的大、中型建筑工程项目的竣工结算期限,经发包、承包双方协商一致,可以适当延长。

  发包单位收到承包单位交送的竣工结算文件时,应当书面签收。发包单位不签收的,承包单位可以申请建设行政主管部门责令签收,拒不签收的,以建设行政主管部门责令期限的最后一天作为发包单位收到竣工结算文件的日期。

  第四十二条发包单位自接到竣工结算文件之日起五十日内未完成竣工结算审核,且未支付应付的工程款的,视为拖欠工程款。拖欠工程款应当按照省人民政府的有关规定支付滞纳金。

  有关部门对拖欠工程款的发包单位不得办理新建建筑工程的立项和有关审批手续,建设行政主管部门不得为其办理施工许可证。审查和解决拖欠工程款的具体办法由省人民政府另行制定。

  第四十三条发包单位要求承包单位提供履约担保的,承包单位应当提供担保;承包单位要求发包单位提供工程款支付担保的,发包单位应当提供担保,发包单位拒绝提供担保的,承包单位可以拒绝施工。第六章法律责任

  第四十四条建设单位违反本条例,有下列情形之一的,由建设行政主管部门责令停止违法行为,限期改正,并给予以下处罚:

  (一)不具备国家和省规定的条件自行组织建筑工程招标的,处以八万元至十万元的罚款;具备国家和省规定的条件,但未向建设行政主管部门备案的,限期补办手续,处以一万元至三万元的罚款;

  (二)未取得施工许可证擅自施工的,责令停止施工,处以合同价款百分之一至百分之二的罚款;

  (三)未办理报建手续的,处以一万元至三万元的罚款;

  (四)依法应当公开招标而未公开招标的,责令重新组织招标,并处以建筑工程合同价款百分之零点五至百分之一的罚款,并追究单位法定代表人和直接责任人的行政责任;

  (五)招标人发售招标文件超出工本费变相牟利的,超出部分责令返还。拒不返还的,由价格行政主管部门依法给予处罚;

  (六)将建筑工程发包给不具备相应资质条件的承包单位的,处以五十万元至一百万元的罚款;

  (七)将建筑工程肢解发包的,处以合同价款百分之零点五至百分之一的罚款;

  (八)应当实行监理而未实行监理的,处以二十万元至五十万元的罚款;

  (九)合同文本未按规定报送工程所在地建设行政主管部门备案的,责令限期补办备案手续,逾期未补办的,处以一万元至三万元的罚款。

  第四十五条勘察、设计、施工和建筑工程中介服务单位违反本条例,有下列情形之一的,由建设行政主管部门责令停止违法行为并给予以下处罚:

  (一)向建设行政主管部门提供虚假证明文件骗取资质证书的,予以吊销,有违法所得的,予以没收;三年内不得重新申请资质证书。

  (二)未取得施工许可证擅自施工的,对施工单位处以五千元至三万元的罚款。

  (三)未取得资质等级证书从事相关建筑活动的,予以取缔,对勘察、设计单位或中介服务单位外以合同约定的勘察费、设计费或者服务费用一倍至二倍的罚款;对施工单位处以合同价款百分之二至百分之四的罚款;有违法所得的,予以没收。

  (四)施工单位越级承包的,处以五十万元至一百万元的罚款,有违法所得的,予以没收,并降低资质等级或者吊销资质等级证书。

  (五)建筑工程中介服务单位超越资质证书许可的业务范围承接业务的,处以合同约定的服务费用百分之二十五至百分之五十的罚款;责令停业整顿或者降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

  (六)承包单位将承包的建筑工程转包或者违法分包的,没收违法所得,对勘察、设计或者中介服务单位处以合同约定的勘察费、设计费或者服务费用百分之二十五至百分之五十的罚款;对施工单位处以合同价款百分之零点五至百分之一的罚款;责令停业整顿或者降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

  (七)咨询单位出具虚假工程造价成果文件的,处以合同约定的服务费用一倍至二倍的罚款,降低资质等级直至吊销资质证书,并吊销在虚假工程造价成果文件上盖章的造价工程师的执业资格证书。

  (八)供水、供气、供热、供电、排水、消防等专业设计、施工企业违反本条例,与相关企业或者部门串通承包建筑工程的,处以合同价款百分之零点五至百分之一的罚款,有违法所得的,予以没收。

  (九)省外勘察、设计、施工单位和监理、招标代理等建筑工程中介服务单位到本省从事建筑市场交易活动,未向省建设行政主管部门备案的,责令停止建筑活动,限期补办手续,逾期未补办的,处以一万元至二万元的罚款。

  第四十六条供水、供气、供热、供电、排水等单位违反本条例,限定发包单位将建筑工程发包给指定的承包单位的,责令停止违法行为,处以十万元至二十万元的罚款。

  第四十七条建设行政主管部门及其执法监察机构的行政执法人员以及其他行政主管部门的工作人员违反本条例,有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违法办理审批、许可事项的;

  (二)超出规定工作期限不作为的;

  (三)利用职权谋取私利的;

  (四)发现违反本条例行为不予制止,应当处罚而不予处罚的;

  (五)利用职权指定施工单位、勘察单位、设计单位以及中介服务单位的;

  (六)利用职权为建筑工程指定建筑材料或者其他材料设备的;

  (七)泄露管理相对人商业机密的;

  (八)其他损害管理相对人合法权益的。

  第四十八条法律、行政法规对违反本条例规定的其他违法行为有法律责任规定的,从其规定。第七章附则

  第四十九条国务院、中央军事委员会规定的军事设施建设和乡村自建二层以下(含二层)住宅建设不适用本条例。

  第五十条本条例自2004年1月1日起施行。一九九四年七月二十五日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《黑龙江省建筑市场管理条例》同时废止。



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陕西省《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》实施细则

陕西省人民政府


陕西省《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》实施细则
陕西省人民政府



第一条 根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》(以下简称《条例》)第九条的规定,制订本实施细则。
第二条 凡按税法规定应缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人,均为城市维护建设税的纳税义务人(以下简称纳税人),都应依照《条例》和本细则的规定,缴纳城市维护建设税。
第三条 城市维护建设税,以纳税人实际缴纳的产品税、增值税、营业税税额为计税依据,分别与产品税、增值税、营业税同时缴纳。
对临时经营者征收营业税的加成部分,应并入营业税统一计算缴纳城市维护建设税。
实行定期定额和定率并征办法纳税的,只按实际负担的产品税、增值税、营业税税额部分计算征收城市维护建设税。
第四条 城市维护建设税的适用税率规定如下:
一、纳税人所在地在市区所辖范围内的,税率为百分之七。但对市政公用设施条件差的或偏远的辖区,也可根据实际情况适用百分之五或百分之一的税率。具体划分由市人民政府确定。
二、纳税人所在地在县城、镇(经省人民政府批准的行政建制,下同)辖区范围内的,税率为百分之五。但对公用设施条件差的或偏远的区域,也可以根据实际情况适用百分之一的税率。具体划分由县人民政府确定。
三、纳税所在地不在市区、县城或镇所辖范围内的,税率为百分之一。
集贸市场在征收产品税、营业税和临时经营营业税的同时,按集贸市场所在地的适用税率征收城市维护建设税。
税务机关委托代征产品税、增值税、营业税的,按代征单位所在地的适用税率,同时代征城市维护建设税。
第五条 城市维护建设税一律在缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人的所在地或集贸市场所在地缴纳。国营和集体批发企业以及其他批发单位,在批发环节代扣代缴零售环节或临时经营的营业税时,不代扣代缴城市维护建设税,由纳税单位或个人向所在地的征税机关缴纳。
第六条 凡《中华人民共和国产品税条例(草案)》、《中华人民共和国增值税条例(草案)》、《中华人民共和国营业税条例(草案)》及其它实施细节和有关税法规定可以减税免税的,亦可同时减免城市维护建设税。
第七条 对中外合资经营企业、外资企业不征收城市维护建设税。海关对进口产品代征产品税、增值税时,不加征城市维护建设税。
第八条 对纳税人查补产品税、增值税、营业税和处以罚款时,应同时对其漏缴的城市维护建设税进行补税、罚款。
第九条 城市维护建设税由税务机关征收。必要时可由税务机关委托其他单位代征。
第十条 城市维护建设税的征收、管理、纳税环节、奖罚等事项,按照产品税、增值税、营业税的有关规定办理。
第十一条 纳税人多缴、错缴的城市维护建设税,从多缴、错缴之日起,在一年内提出的,经税务机关核实后予以退还。
第十二条 纳税人不依照税法规定纳税的,任何人都可以检举揭发,经税务机关查实处理后,可按规定奖励检举揭发人,并为其保密。
第十三条 开征城市维护建设税后,西安、宝鸡、咸阳、铜川、延安五城市按工商利润计提的城市维护费不再提取,统一改按本实施细则执行。
第十四条 本细则的解释和具体规定的制订,由省税务局办理。
第十五条 本细则从一九八五年度起施行。
关于《陕西省城市维护建设税实施细则》的说明
城市维护建设税是国务院今年决定开征的一个新税种。为了进一步搞好城市维护建设,充分发挥城市在四化建设中的积极作用,对城市维护和建设所需的资金,除国家每年在基本建设投资中作必要的安排外,还应该有一个可靠的,随着经济的增长而增加的资金来源。经过调查研究,广
泛听取各方面的意见,国务院认为通过征税来筹集资金,是一个较好的办法。为此,于今年二月发布了《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》(以下简称《暂行条例》),现就几个主要问题说明如下:
一、关于开征的范围。根据中共中央一九七八年批转第三次全国城市工作会议《关于加强城市建设工作的意见》中规定,我省已于一九八四年底以前在西安、宝鸡、咸阳、铜川、延安五个城市重点使用城市维护费。鉴于全国多数城市市政设施落后、陈旧,特别在县城更是如此,需要国
家在城市的维护和建设资金方面给予支持。因此,国务院决定从一九八五年一月起在全国各市、县全面开征城市维护建设税。
二、关于计税的依据。一九八四年底以前部分城市计提城市维护和建设资金的依据是工商企业的利润。各地反映,这样规定,由于亏损企业没有利润,就不负担城市维护和建设资金,显然不尽合理。为此,《暂行条例》规定:“城市维护建设税,以纳税人实缴的产品税、增值税、营业
税税额为计税依据。”就是说,亏损企业也要按照产品税、增值税、营业税的税款和为计税依据,计征城市维护建设税。这样,不仅较好地解决了上述矛盾,而且,也有利于控制减税免税。
根据上述确定计税依据的原则,我们在《实施细则》中明确规定了对临时经营者征收营业税的加成部分应并入营业税统一计算缴纳城市维护建设税。同时,对无帐的个体工商户,采取定期定额和定率并征办法纳税的,明确了只按实际负担的产品税、增值税、营业税税额部分计算征收城
市维护建设税。
三、关于税率。
《暂行条例》规定,纳税人不分经济性质和隶属关系,所在地在市区的税率为百分之七;在县城、镇的税率为百分之五;不在市区、县城或镇的税率为百分之一。为了便于执行,在《实施细则》中进一步明确为:纳税人所在地在市辖区范围的,税率为百分之七;在县城、建制镇(经省
批准的),税率为百分之五;不在市区辖区范围、县城和镇建制范围的,税率为百分之一。
另外,对在集贸市场上征收产品税、营业税和对税务机关委托代征产品税、增值税、营业税的适用税率也作了具体的规定。即:在集贸市场所在地和按代征单位所在地的税率征收城市维护建设税。
四、关于城市维护建设费的收支情况。一九八四年我省城市维护建设费预计共支出九千二百万元(不包括城市公用事业费附加)。其中西安、宝鸡、咸阳、铜川、延安五个城市按工商利润计算由中央拨款数为四千二百五十万元;从工商税(即利改税后的产品税、增值税、营业税)中提
取百分之一的附加为一千零九十七万元。今年开征城市维护建设税后,根据现行规定匡算,全年可收六千万至七千万元。财政部文件规定:开征城市维护建设税后,过去经国家批准按工商利润计提百分之五(或定额补贴)的城市,其税收大于原有“三项资金”的部分,中央财政不再收回,
其税收小于原有“三项资金”部分,由中央财政予以补足差额。今后税收达到原有“三项资金”数额时,即不再补助。




1985年7月6日
规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释

周成泓
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:法律原则的出现是为了应对法律的局限性。规则与原则的关系是严格规制与自由裁量的关系。我国应当采用规则与原则相结合的立法模式,但同时也要在司法中对法官运用法律原则进行裁判时的自由裁量权进行规制,其最有效的方法就是程序控制,这是实现从立法中心到司法中心的关键环节。
关键词:法律原则;法律规则;严格规制;自由裁量;程序控制
法律原则作为法律体系的灵魂,直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证,是法律的值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁[1],(pp.136-137)是立法、司法、守法的指导思想和立足点。时下我国正处于社会转型期,人们的价值观念多元化、利益主体多样化,各种新型社会矛盾层出不穷。在使司法有效应对社会需求的过程中,法律原则的作用如何?它们与法律规则的关系又是什么?如何协调严格规则与自由裁量?如何规制法官运用法律原则裁判时的自由裁量权?这些问题都是一些具有重大理论和实践价值的论题。本文拟从法律模式理论入手对此作一个粗略的分析。不足之处,恳请方家指正。
一、法律模式理论
(一)法律的局限性
就其根本功能来说,成文法不过是防范人性弱点的工具,它是对权利行使者不信任的物化形式。马克思曾言:“法律是肯定、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质”。[2] (p.71) 马克思在这里所说的肯定性与我们通常意义上的确定性意义相同。法律的普遍性有以下几层含义:第一,法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来,它舍弃了个别社会关系的特殊性,而表现为同类社会关系的一般共性。换言之,法律一般只对社会关系作类的调整。第二,指法律适用对象的普遍性,它适用于一般的人和事,而非个别的人和事。法律的普遍性使法律的可预见性和公平性成为可能。法律的确定性是指法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人们的一定行为模式固定化了,人们在行为之前即可预料法律对自己将要作出行为的评价,从而根据法律趋利避害地设计自己的行为;法律的确定性还要求法律不得朝令夕改。
法律的普遍性和确定性使法律成为一种无私无欲的客观尺度,藉此,人们获得了安全、效率等价值。但任何事务都是具有两面性的,法律在获得这些价值的同时,其局限性也暴露出来了,其表现主要有:第一,法律的不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。然而由于事务的一般性和特殊性之间的矛盾,适用于一般情况是正义的法律,适用于某些个别情况就可能是不公正的。第二,法律的不周延性。法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则,以使法律的调整面尽可能的大。然而,历史已经告诉我们,立法者并非神灵,可以遇见未来的一切,尽管他们竭尽全力,仍会在法律中留下许许多多的缺漏和盲区。此外,法律一经制定,其实就已经落后了,因为其制定根据是其制定之时的社会背景,而立法往往是一项耗时长久的事情。
(二)法律局限性的应对:法律模式理论
上面我们已经谈到,人们在通过法律获得一系列价值之时,其局限性就已经产生了,那么,如何消解,如果无法消解的话,又如何缓解它呢?笔者以为,这其实是一个价值选择问题。每一部法律都有着其价值追求。“价值,”马克思说:“是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的” [3] , (p.406) “是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”,“表示物的有用或使人愉快等等的属性”。[4] (p.139,326)
申言之,价值就是客体能满足主体需要的属性。一般认为,法律价值包括正义、安全、效率三种。不过,不同的国家、不同的时代,法律价值的内容会有不同,实现法律价值的方式也会不同。而如何实现法律的价值,在很大程度上就是法律模式的选择问题,亦即如何协调法律的确定性和灵活性。
法的模式是指法的简化或抽象化形式,是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。[5] (p.213) 在法的模式诸理论中,影响较大的有:奥斯丁的命令模式、哈特的规则模式、庞德的律令-技术-理想模式、德沃金的规则-原则-政策模式,以及我国学者张文显教授的规则-原则-概念模式,等等。其中,笔者较为赞同庞德的律令-技术-理想模式。按照这一模式,法律就是一种秩序,包括了律令、技术和理想三种成分,他们之间的关系是:法官根据理想或以之为背景,以技术为手段对律令进行运用并对之加以发展。律令由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令组成。规则是律令的最初形式,是以一个确定的、具体的法后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法律命令。原则指法律推理的权威性出发点。法律概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴,当人们把这些情况放进这一范畴时,一系列规则、原则和标准就可以适用了。所谓标准,是指法律所规定的行为尺度,只要不超出这一尺度,人们对自己行为所造成的损害就可以在法律上不负任何责任,例如使他人不致遭到损害的“适当注意”的标准。法律中的技术成分是两大法系的主要差别之所在,较之以律令,它同样是权威性的、重要的。在英美法系国家,制定法仅为案件的审理提供了有关规则,并没有提供进行类推推理的基础,因而在适用法律时还必须依靠法院判例。相反,在大陆法系国家,法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。至于法律中的理想成分,是指公认的、权威性的法律理想,它反映了一定时间、一定地点条件下的社会秩序的理想图画,反映了法律秩序和社会控制目的的法律传统,以及解释和适用律令的背景,这一成分在新案件中具有决定性意义。[6] (pp.199-201)
庞德在其法律模式理论中,提出了法律规则以外的法律组成成分,尤其是他提出了原则这一法律成分,并探讨了原则作为推理的根本出发点在司法过程中的作用。那么,在司法过程中,法律原则的作用是什么?它又是如何与其他法律成分相联系而发挥自己的作用的呢。下面笔者对此作一探讨。
二、规则与原则:严格规则与自由裁量
(一)规则及其局限性
规则是直接赋予一类事实以明确法律效力的法律命令,它是一部法律的主干。本来,法官在司法时,只需要严格按照相应规则行事就可以了。然而,由于人类认识能力的有限性以及语言表达的局限性等原因,导致如果完全依循规则时常会出现无规则可依或依现行规则裁判很不公平。因此,除了规则的确定性以外,我们必须承认规则的非确定性。承认这一点并不难,真正的难题是如何协调二者。
人类对这一难题的探索自法律产生以来就从未停止过。早在古希腊时期,思想家们就致力于研究纷繁复杂的自然现象背后统一的基础,探讨“杂多”中的“一”。[7] (pp.57-62) 而追求确定性几乎是20世纪以前人类认识论的目标。就法治而言,寻求确定性是一项基础性的工作,离开了确定性,法治就失去了根基。但是,法的确定性又不能完全依赖于规则的确定性,法律规则体系无法完全保证法的确定性,这是已经被历史所证明了的事实。在反思和借鉴前世经验和教训的基础上,现代法治国家都承认规则有着确定性的一面,同时又有着非确定性的一面。规则的非确定性意味着它的开放性。但如何开放,以及开放到什么程度,并不是任由法官自由裁量。如何约束法官的自由裁量权?方法有很多,例如借助于法学家的学说、借助于判例(法)、借助于模糊概念、借助于法律原则,等等。
(二)原则的涵义
“原则”,在汉语、英语以及拉丁语中一般含有“根本规则”之意。在法学上,“原则”一词有两种用法,其一为价值宣示意义上的用法,其二为克服法律局限性工具意义上的用法。[8] (pp.11-12) 法律原则的根本属性有两个来源,一是其内容的根本性,另一是其效力的贯彻始终性。就其内容的根本性来说,它是规则的规则,是进行法律推理的权威性出发点。至于“效力的贯彻始终性”,是就基本原则与具体原则的区分来说的。本文所讨论的原则兼有价值宣示和克服法律局限性之工具两种涵义。笔者以为,法律原则的含义应当从不同角度进行把握。
第一,从发生学的角度来看,原则形成于法官的司法活动和社会公众的道德意识,其在“法律职业和公众当中不受限制地产生的适当性的思想意识”[9] 中缓慢地演进,最后为法律所确认。
第二,从原则在法律体系中的地位来看,原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。[10] (p.71)它对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。
第三,从内容上看,原则是“有关尊重和保障个人或由若干人组成的集团权利的一种政治决定”。[11] (p.62)
第四,从方法论的角度来看,原则是用来进行法律推理的权威性出发点。
第五,从法律适用的角度来看,原则是法官处理疑难案件时所适用的一项有约束力的标准,它对法官的裁决具有实质性影响。
简言之,法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物,是社会成员的共同的、根本的道德价值和道德标准的法律表现形式,它深深植根于一个道德共同体的“经久的社会舆论”(波斯纳语)和经济、政治和文化之中。
(三)严格规则与自由裁量
严格规则主义风行于19世纪的欧洲大陆,它主张从司法过程中排除法官的自由裁量因素。当时的法典条款数目庞大,它们打算回答可能出现的每一个问题 ,“试图对各种特殊而细微的事情开列出各种具体的、实际的解决办法,它的最终目的,是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典”[12] (p.) 。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比,法律所作规定越多、越详备,法律留给法官的自由裁量权就越小,反之,法律规定越简略,法律留给法官的自由裁量权就越大。19世纪欧陆诸法典的数目庞大的条款自然是严格限制了法官的自由裁量权,立法者试图从司法中排除人的因素,他们相信按照严谨的逻辑操作,法典可以解决一切问题。在他们看来,“在这一封闭的法规体系中的起源和适用中承认人的创造性因素,是极不恰当的。”[13] (p.) 在这种严格规则主义的立法条件下,“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图,法官酷似一种专门的工匠,除了特殊的案件外,他出席法庭仅是为解决各种争讼事实,从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款与事实联系起来,并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义”。[14] (p.)
绝对严格规则主义之不合理性受到了人们的批评。其中,恩格斯的批判是比较经典的。他认为,在试图建立包罗万象的体系并宣称自己是终极真理的体现从而不再有发展的可能等方面,绝对严格规则主义的法典法与黑格尔的哲学体系并无二致,完全有理由说,这种法典法是同时期的黑格尔类型的哲学在立法上的投影。而黑格尔的体系包含着不可救药的内在矛盾:一方面,它以历史的观点作为其基本前提,把人类的历史看作一个发展过程,这个过程按其本性来说,是不能通过发现所谓的绝对真理来达到其智慧的顶峰的。但是另一方面,它又硬说自己是这个绝对真理的全部内容。包罗万象的、最终完成的关于自然的和历史的认识的体系,是和辩证思维的基本规律相矛盾的。[15] (p.64)
因此,如同黑格尔的体系最终要破产一样,绝对严格规则主义的法典最终也注定要走向灭亡。历史的发展已经证明了这一点。
绝对的自由裁量权显然也是行不通的——它其实就是人治。因此,寻求严格规则与自由裁量相结合之路便是合乎逻辑的了。古希腊哲学家亚里士多德最早提出了这方面的思想。首先,他批判了其师柏拉图的人治主张,认为“法律是最优良的统治者” [16] ,(p.171) 实行法治是因为法律没有感情,无所偏私,具有公正性,另外,法律也具有稳定性和明确性。其次,他批判了柏拉图的理念说,在哲学史上最早作了结合一般与个别的努力。他主张建立对客体进行概括的范畴来取代理念作为对客观事物本质的说明。他的范畴论以个别具体事物为对象,并企图建立以一个范畴系统对具体事物的多方面存在作全面的逻辑规定。在他的关于一般与个别关系的论述中,已经蕴含着严格规则主义的理论可能性。不过,亚里士多德并非无条件地主张严格规则主义,他并不认为存在什么普遍的、绝对的、永恒的善,相反,“善本身只存在于个别的具体的善中”[17], (p.199) 所以,“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体,,所以还得让个人根据理智进行审裁处理国家事务,包括对法律的修改和补充”[18]。 (p.53) 在这里,亚里士多德又提出了自由裁量主义成立的理论可能性。他基于严格规则与自由裁量的结合提出了衡平法的主张,认为在司法时,如果法律规则的一般性和刚性在个别案件中导致非正义,可用衡平法的方法加以解决。后世各种协调严格规则与自由裁量的学说无不是以亚里士多德的上述思想为基础的。
(四)原则的功能——以规则与原则的关系为中心
在探究原则的功能之前,我们先对原则与规则的关系进行探讨。
原则是规则的灵魂,是规则的根本出发点,它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素;而规则就是原则的具体化、形式化和外在化[19], (p.441) 其适用就是为了实现法律所载定的价值目标。作为规则集合束的原则,在结构上具有开放性,其内涵模糊、外延宽泛,因之,它可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷,堵塞规则之网上的疏漏。此外,一般来说,规则与原则具有共同的道德理由,体现着相同的价值。不过,二者承载的价值是有所不同的,规则主要是满足法律的合法性要求,而原则则在于保证整个法律的合目的性的底线。所以,规则体现着法的形式价值,而原则体现着法的实质价值。在哲学意义上,二者是形式与实质的关系,是“手段——目的”的关系。
从上述原则与规则的关系入手,从二者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看,原则具有以下功能:
1. 弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性,而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足,强化其对社会生活的调控能力。因此,当规则无法应对社会生活的挑战时,“隐居幕后的法律原则便走到了前台”[20]。
2.在疑难案件中,如果无规则可以适用时,原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判,所以,在规则缺失的情况下,法官可以而且应该以合目的性和合理性的精神,从原则中推导出派生的规则,以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。
3.协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时,规则之间的冲突便凸显出来了;尤其是在疑难案件中,规则之间的冲突更是经常发生。这时,只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、又抛弃哪条规则。在此,原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。
4.指导规则的运作。由于法律原则“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”[21], (p.72) 故而法律原则为规则框定了伸展的范围,规定了发展的方向,这样,原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。
5.防止规则的无限衍生,保持法律简洁。原则是规则之规则,是一群规则束。因此,它一方面可以弥补规则之网上的漏洞,另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。故尔,在司法过程中,规则与原则的交替适用不但可以合理地照顾到法律的稳定性和灵活性,而且还可以使法律具有简洁明快的风格,并永葆其旺盛的创造力和生命力,使其紧扣社会发展的脉搏而与时俱进。由此也引申出原则的第6项功能。
6.使法律和社会发展相合拍,进而变革和发展法律。由上文可知,在“法即规则”的严格规则主义下,由于规则的诸多缺陷,法律会同社会发展之间出现相互脱节的现象。因此,将原则引入法律体系中,是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下,原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务,这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是,通过创生规则,原则还起到了变革社会现实的重要作用。事实上,整个一部罗马法的发展史表明,新的原则不断被发现和承认的过程往往就是法律关系主体逐渐普遍化及主体的权利内容不断拓展的过程。
以上我们从法律模式理论出发,分析了一般法律原则的含义、其与规则的区别和关联以及其功能。以下我们接着探讨司法过程中法官运用法律原则裁判时的程序控制问题。
三、法律原则运作上的程序控制
上已述及,法律原则天然地具有相当大的模糊性,法官依照它们来判案具有一定的不确定性,但法治却要求整个法制系统的运行具有较高程度的确定性和正当性。要做到这一点,方法可以有很多,如提高立法技术、遵循先例、对法官的裁判过程进行严密的程序控制等。而其中最为重要的,笔者以为,莫过于实行严格的程序控制。程序之于法治的意义,正如道格拉斯所说:“正是程序决定了法治与恣意的区别。”无论法律是否认可,在民事诉讼过程中,法官的自由裁量权都是客观存在的,这在具有“原则”的法律模式中尤为明显。程序设计的合理性和完整性为民事实体法的有效实施提供了良好的基础,民事诉讼基本原则明确授权法官以自由裁量权。在程序的保障下,一方面使民事实体法在民事诉讼法开放的前提下实现了实施结果上的确定性,最大限度地保持了法律系统结构上的开放性与法律后果确定性的一致;另一方面,又使法官的自由裁量权不致转化为法官的任性,从而克服了严格规则主义与自由裁量主义之间的矛盾。下面笔者将从两个方面对这一问题进行详述。
(一)程序本位
自上个世纪70年代以来,法律程序的独立价值得到了人们越来越多的认同。现在关于实体正义和程序正义之关系,我国通说认为是应当二者并重。然而如何判断某个司法决定是不是符合实体正义并没有一个通行的标准,认为实体正义应与程序正义并重,其一个隐含前提是实体正义是有客观标准的,进一步说来就是,实体法已就每个案件事前规定了唯一正确答案,法官具有理想人格和理想的司法技能,其有能力通过司法过程来找到实体法预设的唯一正确答案。而这些前提、假设是早已被学者们所批评了的。因此,笔者以为,所谓的“客观答案”,其实只是人们的一种“共识”而已,而如何能够达成这种“共识”呢?笔者认为,除了程序以外别无其他。因此,我们应当坚持程序本位。“如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化。那么自然法的光圈褪色是不足为奇的,在当代西方社会,自然的法则(laws of nature)取代了自然法(natural law),而程序是发现自然法则并使之成为有权威的共识的前提条件。因此可以说,自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补偿的。因此,如果说在西方,自然法的失坠是由程序法来代偿的话,那么在中国,自然法的空白亦必须由程序法来填补。”[22] (pp.72-73) 正统性,在现代西方法学界的含义是,对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。笔者在这里也取这一含义。德国法学家卢曼认为,在复杂的现代社会,对于特定的决定内容达成事实上的合意是不可能的。只有把正统性概念与学习理论结合起来,使依存于内容的安定性的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得[23] (pp.76-77) 。简言之,卢曼认为共识只有在人们的相互沟通过程中才能获得。笔者深为赞赏这一观点。
法律程序,是指按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。法律程序的作用主要有以下几点:第一,实体保障。基于正当程序,实体法设立的目的可以得到良好地实现。第二,吸收不满。裁判不可能做到皆大欢喜,因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满,程序如果满足了正当程序的要件,就可以使裁判为当事人所接受。第三,排除恣意。程序的对立物是恣意,分化和独立是其灵魂,程序通过角色分配而使参与程序的各角色相互制衡,法官的恣意自然就得到排除。第四,优化选择。程序对各种主张和可能性进行过滤,找出最适当的判断和最佳的决定方案。第五,实现变革。通过程序进行的选择,在一定程度上可以改组现行法律体系的结构,实现重新制度化,至少使变法的必要性更容易被人们发现[24] (p.36) 。