司法解释“立法化”现象探微
袁明圣（江西财经大学法学院副教授 江西 南昌 330013）
[摘 要] 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响，近年来的司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性等是司法解释立法化的主要特征。司法解释的“立法化”虽然能够在一定程度上弥补现行法律之不足，但却无法证成其正当性与合理性，并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以及增进社会正义的预期目标。
[关键词] 司法解释 立法化 成因 实效评析
20世纪80年代以来，司法解释在我国得到了空前的发展，其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文，向越来越经常性地对法律文本进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释，而是逐步扩大到整个法律文本，最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的“准立法行为”，形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观，[1]最高人民法院也因此而成为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”。无论是从数量、涉及的范围还是从在司法审判中的地位看，最高人民法院的司法解释都可以被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“法源”。它不但可以规定源法律所未规定之事项，而且还可以改变源法律的规定。司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。然而，这种现象本身并非不证自成地具有其天然的合理性与正当性，它理应引起学界的关注并予以适当的回应。
一、司法解释“立法化”的表现
司法解释是我国特有的一个法律概念。通说认为，司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时，对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明，包括“检察解释”和“审判解释”。[2]按照通常的理解，所谓立法是指国家立法机关依照法定的程序制订、修改、废止法律的活动。[3]立法的基本特征可概括为：（1）立法是立法权行使的结果，属于立法机关的职责；（2）立法是一种创制法律规则的活动；（3）立法所创制的规则具有普遍的拘束力；（4）立法在原则上不得溯及既往。一般认为，判断某一行为是立法活动还是行政活动或司法活动并不在于行为的主体，而在于行为的内容。因此，如果我们不是过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于内容，那么，只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为规则，不管采取该行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他的组织，都可以视为是在行使立法权，属于立法的范畴。[4]
当我们使用“立法化”、“泛立法化”或类似的语词描述司法解释运作的实际状况时，这就意味着司法机关在行使这种由审判权派生的“适用、解释法律的权力”，进而对法律文本进行阐释、说明甚至上升到创立法律未曾明确的事实范畴和行为规则时，已经超越了司法权本身，具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变为一种实实在在的立法行为或“准立法”行为，其权力基础也不再是司法权，而是立法权。以“解释”、“规定”的形式出现的司法解释自不例外，即使是应下级法院或相关机构之请示，针对个案所为的以“批复”、“函”等形式出现的解释，在标题中也往往是以问题、性质命名而加以“类型化的处理”，[5]因而与立法文件无异。
司法解释的“立法化”还意味着趋同于立法行为的现象已经日益成为司法解释发展的一个基本趋势。我国从建国初期到1978年以前，无论是刑事立法还是民事立法基本上都未展开，法院审判工作的主要依据是国家的政策。这一时期司法解释的基本特点是以政策性的解释为主。“在很多方面无基本法律和基本无法律可供适用，因而这一时期司法解释在内容上的特点表现为以解释政策为主和解释政策与创制法律并行。”[6]随着1978年《宪法》的颁行，国家立法进入了一个新的时期。1979年，全国人大制定了《刑法》、《刑事诉讼法》等10部法律。此后，《婚姻法》、《经济合同法》等一大批重要法律相继出台。特别是1986年《民法通则》、《企业破产法（试行）》等法律的颁行，标志着我国已基本告别无法可依的时代。也正是在这一背景下，司法解释也变得越来越活跃，除了大量以“批复”、“函”等形式出现的个案解释外，司法机关越来越经常性地脱离具体个案进行全面、系统而抽象的解释。1984年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》则可视为这种变化的一个初步体现。同年最高人民法院还发布了《关于贯彻执行若干问题的意见》，分管辖、诉讼参加人、调解、证据、强制措施、起诉与受理、普通程序、简易程序、特别程序等13部分，计82条。在1991年《民事诉讼法》修订后，最高人民法院随即颁发了长达320条的《关于适用若干问题的意见》，条文数量比源法律的270条多出50条。更为突出的是，在《合同法》颁布以后，最高人民法院不惜用12条共17款的篇幅对该法第73条有关代位权的规定进行解释。[7]类似的情况非常普遍，基本上形成了一个惯例，只要与法院的审判工作有关，最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释。尤其是以“规定”命名的司法文件，大多是对诉讼程序、证据、法庭规则等做出的规定，并不以解释相关法律文件为目的，甚至是没有可供“解释”的相关立法。
此外，形式的规范化与效力的准法律化则是司法解释“立法化”的又一重要表现。为了更加系统、规范地进行司法解释，最高人民法院甚至在1997年专门就此发布了《关于司法解释工作的若干规定》。该规定共分17条，分别就其制定依据、司法解释权的行使主体、制定程序、各类解释文件及其适用范围、司法解释的效力及适用方式等做了具体规定。在名称上，依其性质与内容分“解释”、“规定”和“批复”三类，在形式上则采用法律、行政法规的编排体例（除了不设“编”、“章”、“节”外）。同时，该规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。据此，最高人民法院2000年3月发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定：“本解释自发布之日起施行，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》同时废止；最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”最高人民法院不但明确将自己所作的司法解释定位为“规范性文件”，而且将自己所作的司法解释置于检察解释之上，在事实上获得了对法律文本的最终解释权，并使这种解释获得与国家立法类似的法律效力，不但对各级法院司法裁判具有直接的法律约束力，而且成为法院裁判案件时必须优先考虑和适用的依据。
由上可见，在日益增多、日趋庞大的司法解释中，其内容之全面、系统、涉及范围之广泛、条文数量之多、形式之规范、效力之优先性，均非“法律解释”所能涵盖，除了“立法”之外，实在是无以名之。
二、司法解释“立法化”的特征
作为我国的一种特殊法源，司法解释除了表现出明显的立法化倾向外，又有其自身的特点。这些特点的存在，使之既不同于某些大陆法系国家和地区的司法解释制度，亦不完全类同于立法行为。这主要体现在：
1．解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之一。它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制态度。而我国各级法院及法官一方面在司法裁判中采取严格而近乎机械的规范主义立场，另一方面在进行司法解释和司法答复时奉行的却是一种无节制的、积极干预的司法政策。最高人民法院的司法解释，除了应下级法院的请求所为的“批复”以外，大多是在没有请求的情况下主动进行的：[8]或者是积极地通过总结审判实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释；或者是直接行使其想象中的“立法权”，直接制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释”等系统性的规范性文件，如最高人民法院发布的有关适用《继承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意见”或“解释”等，即属此类性质。
2．解释内容的创制性。解释内容的创制性是指法院在实施司法解释或通过制作裁判文书适用法律规则时，偏离法律文本本身固有的范围或边界随意进行解释，或对立法未决事项或法外空间随意予以添、减。严格说来，对法律文本所作的任何解释，都必然是一种法律规则的创制。从这一意义上说，司法解释具有创制法律规则的功能本无可厚非，也是司法机关能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在尊重现行法律的前提下进行，[9]而不能离开现有法律的规定，离开个案裁判的需要。然而在事实上，大多数的司法解释恰恰是在违背这一基本前提下进行的。例如，1979年《刑法》第126条将“挪用公款（物）”罪明确界定为“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的”，其内涵与外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民检察院却在其解释中明确规定：关于挪用公款归个人使用的问题，“如果归还了，则性质是挪用，除刑法第126条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产变为私人所有，可以视为贪污。”并明确规定：“挪用公款归个人使用，超过六个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。”[10]在这一解释中，最高人民法院和最高人民检察院至少在三个方面改变了源法律的规定：将挪用非“救灾、抢险、优抚、救济”款物的行为入罪，此其一；将部分挪用款物的行为类推为贪污，此其二；将该罪限定为“挪用公款”，而将挪用公物排除在本罪之外，则为其三。而所有这些内容都是无法从原有的刑法条文本身推导出来的，属于一种典型的补充“立法”。
3．解释方式的专断性。专断，意味着专横、武断以及恣意和无需根据、理由的作为。为了防止权力的专断，要求权力主体在行使权力时必须说明行为的理由，这成为所有有关权力制约的制度安排的重要内容。无论是行政权的行使还是司法决定，说明行为的理由都是其获得正当性的重要基础。如果说行政机关的行政行为必须说明理由，[11]法官所做的裁判应当有充分的理由，[12]那么，作为一般性地创制法律规则决定着此前或此后所有相关案件处理结果的司法解释，就更需要说明理由；否则，我们也就无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的，司法擅断也就难以避免。遗憾的是，在最高人民法院发布的司法解释中，除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外，对各种法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。
三、司法解释“立法化”的成因
对于司法解释“立法化”现象产生的原因，我国学者并未展开详细的讨论，大多数学者多是从法律漏洞填补或成文法的局限性等方面对司法解释的客观基础进行探讨。但是，这些探讨至多只能说明司法解释的必要性，而并没有也不可能说明我国为什么会出现司法解释“泛立法化”的现象。出现这种现象的原因是多方面的，概括起来，主要有以下几个方面：第一，长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性，是导致司法解释泛立法化的客观基础。在我国漫长的文明史上，虽然曾经出现过如《唐律》等世界法律文明史上的经典之作，民国时期也曾制定过具有较高水准的“民法典”，[13]但共和国的法制建设却几乎是从零开始的。1949年2月，中共中央发布了《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，要求以蔑视和批判的精神废除国民党的“六法全书”，1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条也明确要求：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是，旧法已去，新法却未随之而立。除建国初期有限的立法外，此后的20余年里基本上未进行任何有效的立法。然而实际社会生活中的各种法律纠纷却并不因此而不发生或自然而然地得到解决，为了因应审判工作之需要，最高人民法院不得不通过发布一些具有规范性文件性质的司法解释来填补立法上的欠缺与不足。尽管这些文件严格地说可能不属于司法解释的范畴，而是属于“政策性”解释——以司法机关文件的形式表述的国家的民事、刑事政策。[14]经年之下，逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性做法。在当时特定的历史条件下，这也是一种不得已而为之的“权宜之计”。1978年以后，国家对立法的重视及立法所取得的巨大成就，本应使这种“权宜之计”逐步消失，然而事实却并非如此。由于长期以来法制建设“欠账”太多，也由于政治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中，立法机关为了回应各个领域内立法的要求，不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略，使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处，法律规范不能适应社会生活变化需要的情况大量存在。在这种情形下，系统性的、“立法化”的司法解释自然也就成为弥补法律漏洞以因应一时之需的便宜工具。因此，如果说立法机构长期的虚位导致法律的空白进而滋生大量法律解释的诉求是司法解释“立法化”产生的客观根源的话，那么，当前仍然普遍存在的立法内容的简单化、立法技术的粗劣则是导致在法制相对完备的情况下，司法解释立法化现象不断强化的重要原因。
第二，转型期非持续性社会政策的影响。20世纪70年代末开始的政治经济体制改革，从根本上冲击和改变着建国数十年来一成不变的计划经济体制和高度集权化的政治体制，社会开始进入了剧烈变动的转型时期。在这一时期里，国家的政治、经济、教育等各项计划经济体制模式下形成的社会制度安排，都需要重新审视、重新构建。问题的复杂性与经验的不足，决定了新体制的建立是一个漫长而艰难的过程，其间必然有失误、有反复。法律的稳定性与严格的立法过程使得本不完善的法律无法适应剧烈变动的社会生活的需要，在这种情况下，政策也就成为推进这一进程的最好手段。为了顺应政策的需要，法律随政策剧烈变动也就日益彰显，本来就没有真正确立的国家立法的稳定性、权威性明显减弱。“由于政策具有灵活性，而法律具有稳定性，在政策变动时，很多法律条文不可能得到及时的修改。这种现象使人们产生一种心理，即法律在一定时间和程度上是可能被忽视甚至被突破的”，[15]认为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却是有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”，属于“良性违宪”，[16]因而是可以接受的。相对于忽视或突破现有法律而言，通过司法解释也就不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，并得到理论界的普遍认同。
第三，司法体制的影响。司法裁判本身是一种亲历性的活动，只有亲自参加全案的审判工作，才有可能对各种证据，特别是对证人证言做出准确、合理的判断，[17]而个案的特殊性与复杂性、解释方法的多样性以及事物本身属性的多样性决定了对法律文本做出不同解释的可能性。审判委员会、个案监督、错案追究等制度的不合理性就在于它无视司法裁判的特点，抑制了法官在审判活动中所理应发挥的主动性和创造性，从主观上斩断了法官解释法律的努力，法官独立解释法律文本既不被认同和允许，更不被提倡。恰如英国著名法官丹宁所言，假如法官在裁判案件时，“一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗？’”[18]在这种情况下，法官在遇有疑难法律问题时除了不得不等待“指示”外，也就难有作为，就如同山东省高级人民法院在被誉为中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓诉陈晓琪案”中所能做的那样，尽管法官完全可以基于自身对宪法文本（甚至不需要借助对宪法文本的解释）[19]的理解而得出大体相同的结论，却仍不得不寻求最高人民法院的指示———“司法解释”。[20]
第四，司法职业平民化的影响。司法职业的平民化严重削弱了法官解释和运用法律的能力，不得不将法律的解释权进行高度的集中，以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”。建国初期，在全面废除国民党“六法全书”的同时，旧司法机构中的一大批专门法律人才也在自1952年开始的“司法改革”运动中被逐出司法队伍，代之以大批既无法律专门知识又缺乏法律职业训练的“国家法律工作者”。本来应当加强的法学教育也一直处于低迷状态，法学知识的传播与法律技能的训练也被政治运动所取代。在20世纪70年代末重建法制及司法机关时“无将可用”，不得不从其他机关或事业单位抽调大批非法律专业的人才充实司法队伍。另一方面，由于过分强调法律的阶级性与工具性，法律并不被视为一种专门的职业，而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径之一，[21]平民化、泛政治化因而成为我国当前并将在今后相当长时期内继续成为法官、检察官人员结构的基本特征。[22]司法职业的平民化不但是日益严重的司法腐败问题的重要根源，也严重削弱了法官解释法律、正确适用法律的能力，从而在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求。即使法官偶尔在个案处理中对法律文本进行解释也常出现这样或那样的问题，甚至出现荒谬的结论，[23]而这又反过来导致决策层对法官解释法律文本能力的不信任，并成为不断强化司法解释的作用与地位的心理基础与理论依据。
此外，不可否认的是，理论上对司法解释的肯定和认同，也是司法解释日益扩张、越来越“立法化”的重要原因之一。综观近年来关于司法解释的讨论，大多数学者都倾向于赞同。例如，孙笑侠先生将我国的司法解释分为三类：（1）最高人民法院按规范性形式所进行的普遍性司法解释，创造性地解释了法律；（2）地方人民法院针对地方特点对法律、法规进行规范性解释，在一定程度上也创造性地解释了法律、法规；（3）法官个人依主观意志针对具体案件所做的个别性司法解释。孙先生认为：“前两种情况应当认为是可行的。后一种情况就不属于法官造法的范围，应予否定。”孙先生还明确指出：“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用……问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理性化。”[24]再如有的学者认为，新刑法中的许多条文仅属“引申性解释”而没有刑罚规定，因而理应在相关条文中“以适当文字概括进去”或者“以司法解释处理”。[25]郑戈在评论我国的司法解释体制时曾非常明确地指出：“我们的法理学教科书上所称的‘法律解释’，都是一种创制法或试图创制新规则的活动，在这种活动中，法律规则或者说人的理性不断扩大其疆域，将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。”[26]理论上的这种局限性不可避免地会对实务上的操作产生或多或少的影响，尤其是当理论上的“研究成果”迎合了有关当局的需要时，它就不可避免地成为有关当局积极行动的根据，强化其业已存在的某种操作习惯或做法。
四、司法解释“立法化”的实效评析
如前所述，司法解释在完善法制、指导司法审判活动方面的作用，是导致司法解释“立法化”的重要原因之一。理论界虽然对司法解释有不少非议，但仍然对司法解释在实现正义、完善法制以及维护法律的统一性等方面抱有许多不切实际的幻想，司法解释也因之承载了更多的负荷。通过考察司法解释在实现其预期功能方面的实际状况，也许有助于更好地对现行司法解释制度的必要性与合理性做出恰当的评价。
1．司法解释与完善法制。建国以后到20世纪80年代以前，政治与法律环境的特殊性决定了在当时条件下，司法解释在一定程度上被赋予了宣示国家的刑事、民事政策的功能。虽然自20世纪80年代开始，国家立法得到迅速发展，但司法解释仍然成为国家立法的左膀右臂。在不少学者看来，司法解释在完善法制方面的作用可概括为两个方面：一是为国家立法进行必要的实践探索和准备，积累必要的经验；二是弥补法律漏洞。就前一方面而言，立法者试图在条件尚不成熟、经验不足的情况下，通过制定原则性或纲要性、框架式的法律文件，既可应一时之急需，又可通过实践积累必要的经验、发现问题，为将来制定更加完善的法律做准备，推动国家立法的发展和立法技术的提高。周道鸾先生曾明确指出，司法解释“为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的现行刑法……等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶”。[27]在当时的条件下，这一做法本无可厚非。那么，司法解释是否实现了这一目标呢？20年司法解释的实践清楚地告诉我们：正是司法权的过分热心，助长了立法者的依赖性和惰性，导致“立法懈怠”[28]现象更加突出。综观近年来立法与司法解释的互动过程可以看到，立法的增加非但未能有效地减少司法解释的数量，相反却增加了司法解释的数量；立法机关的立法不是越来越具体、完善，而是越来越经常性地将法律的完备化任务留给国务院、最高人民法院等非立法部门加以处理，而这些非立法部门往往是乐此不疲。从这一意义上说，司法解释并未能如人们所预期的那样有力地促进国家立法技术的提高，其中比较典型的立法例是《婚姻法》的修改。20年丰富的司法实践经验和理论研究成果似乎并未对之产生实质性的影响，修改后的《婚姻法》仍不免需要通过司法解释加以具体化。[29]对此，恐怕很难以“条件不成熟”加以搪塞。
2．司法解释与法制的统一。如何在一个泱泱大国，维系全国法律的统一，是司法解释关切的目标之一。遗憾的是，司法解释难以而且事实上也没有实现这一预期目标。首先，多部门、多层级的立法体制必然导致立法的部门化或地方化。由于司法与立法有着不同的职能分工，试图通过司法解释来完成法制统一的任务是不可能的。其次，任何解释，包括司法解释，都不可能是终极意义上的解释。“法律解释最浅显的功用在于使法律规定更显明白，使人们能够更好地、更准确地理解之……法律解释即使不是最高的法律，但也应是最后的法律。所谓最后的法律，不是指在时间上的先后，而是指能否再继续解释。”[30]但经验表明这只是人们的一厢情愿。“在日常生活中，我们通常认为一个词的含义就是其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。然而，通过定义进行解释，常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题，进而又使后者变成解释定义的定义问题，如此等等。而等到找到最后的可资利用的定义，也可能还存在模糊性或歧义性。”[31]再次，司法解释本身并没有消除反而在一定程度上承认了地方性标准，而且这种地方性标准恰恰出现在最不应当出现的刑事法领域。在涉及立案标准、责任承担之类问题上，最高人民法院常常在相关的解释中规定由地方高级人民法院在其管辖的范围内依据最高人民法院确定的幅度范围确定具体的数额，如财产性犯罪的立案、定罪、量刑标准，侵权损害的赔偿标准等。甚至连某些地方的中级人民法院也在争夺“司法解释”权，试图进行系统的“司法解释”，这不但有违最高人民法院关于地方各极人民法院不得制定具有司法解释性质的文件的规定，[32]而且也是对法制统一等宪法原则的违反。
3．司法解释与指导法律的实施。阐释法律文本的涵义、指导审判机关适用法律解决具体案件，是司法解释最基本的目标，也是其得以存在的正当性基础。在司法实践中，确实有不少司法解释（尤其是针对下级法院的请示所作的批复）对于及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑发挥了重要的作用，但我们仍不得不承认，在相当多的情况下，司法解释在指导法律适用上所发挥的作用是有限的，也并不都是正面的、积极的。
首先，不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条文，使之更少歧义、更好理解，从而更便于实施，而是恰恰相反，使本已明确、清晰的法律文本更加复杂化、更多歧义，从而导致更多的“司法解释”。例如，《行政诉讼法》第48条规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”而《解释》第49条第1款规定：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”这一解释除扩大了“按撤诉处理”的适用范围外，起码还存在如下两点疑问：（1）原条文规定的条件为“经两次合法传唤”，《解释》却规定为“经合法传唤”，依此规定，我们可以理解为只要经“一次合法传唤”拒不到庭就可“按撤诉处理”，也可理解为须经两次、三次或多次合法传唤拒不到庭才“按撤诉处理”。（2）原条文规定为“视为申请撤诉”，换言之，只要原告经两次合法传唤而拒不到庭，就依“申请撤诉”处理并导致法院将自动适用《行政诉讼法》第51条关于申请撤诉的规定，而“可以按撤诉处理”则意味着法院有按或不按“撤诉”处理的裁量权，而且一旦决定按“撤诉”处理，则意味着法院对当事人处分其诉权的认可，意味着案件已被撤销而不复存在。
其次，如同行政立法与地方立法中普遍存在的资源浪费一样，司法解释中的资源浪费现象也相当严重。它或者表现为简单地重复解释对象的内容，或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日）第5条规定：“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于‘上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判’的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。”“上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”，这是一条授权性规范，既然被新的《刑事诉讼法》所废除，显而易见，原规定之权力亦不得再享有，因此，这一解释纯属多此一举的说明。
4．司法解释与“正义”。在所有使司法解释正当化的努力中，“正义”也许是最能打动人、也最能够使现行司法解释制度具备正当化的论据。从某种程度上讲，对法官主动地填补法律漏洞的合理性与正当性的论述，都可以在不同程度上成为论证司法解释正当化的基本立论。在许多人看来，如果法官不去主动弥补这种缺陷或漏洞，也就无法实现“正义”。为了实现所谓的伦理价值，完全可以践踏法律；为了实现政治的价值，完全可以牺牲法律。[33]有人甚至主张，如果法院不积极、主动地去填补法律（刑法）所存在的漏洞，“你就没有法律，你就没有秩序，你的智慧决不会超过违法者的智慧，就没有了正义。”[34]固然，正义是法律的基本价值，也是法官行为的基本取向。然而，人民主权原则决定了非民选的、终身或者长期任职而且不对选民直接负责的法官，原则上无权创制要求人民普遍遵守的法律规则或者增删、改变立法机关的立法，即令立法机关的立法存在普遍的非正义（只要它是符合宪法的）。与立法机关的立法相较，通过司法解释创制新的法律规则或改变国家立法，既不具有理论上的正当性，也不必然更具正义性。从实际情况看，无论是将绝大多数计划生育案件排除在行政诉讼受案范围之外，[35]还是暂不受理股民要求内幕交易者、操纵股票价格者赔偿损失而提起的诉讼，抑或是将“挪用公款不还”以贪污论处和将挪用公物行为排除在“挪用……款物”之外，我们都很难认为它们增进了正义。我们也许无法判断将试图钻法律空子的、偶然的“张网捕鱼”者比照“垂钓者”施以处罚实现了正义，还是将明目张胆的、普遍性的“挪用公物”行为排除在“挪用公款”之外更加正义。但是，如果在形式、效力等方面都类同于立法行为的司法解释在法理上缺乏正当性与合法性，即使它能在某些情况下给我们带来实质的“正义”，那么这种“正义”对我们建立法治的努力还有什么价值？
五、结 语
司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象，是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的结果。一定条件下的造法职能的存在，也是我国司法裁判的必然要求，但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其造法职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷，造法不过是特殊情况下的一种权宜之计而已。正如美国著名学者博登海默所指出的那样，司法机关主要不是为制定法律而设的机构，它的主要职能是根据先已存在的法律来解决争端。“既然立法机关存在的真正理由就是制定新法律，可见制定新法绝不是法院的分内事；只有当现有的、实在的或非实在的法律渊源不起指导作用，或者废除已陈腐的判例已成了绝对的必要时，法官才诉诸制定新法，因而，制定新法对法官来说仅仅是ｕｌｔｉｍａｒａｔｉｏ（最后手段）。”[36]如果我们承认国家权力的适当分工或分立是必要的，那么，不论是通过判例的方式形成新的法律规则，还是以司法解释或其他的方式对现行立法进行必要的补充、细化，它都不应当是无节制的，而是有限度的，必须受制于个案因应、尊重法律等基本规则。[37]“如果在法律解释过程中解释者对所要解释的法律以是恶法的名义而任意地篡改，那么，法律解释就纯粹是一种解释者的主观活动，从而丧失了基本的客观标准。特别是在奉行成文法的国家，更应强调解释者对法典的尊重，否则，法律解释的结果只能增加法律的模糊和混乱，而无法达致法律的清晰和透明。”[38]
从逻辑上说，司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法，那么法律的权威也就无从树立，法治也就只能徒具其形而失其实，司法机关也就异化为另一个立法部门。当立法机关的立法存有违宪或违法的疑问时，我们可以建立宪法法院或宪法委员会，或者通过司法审查制度来加以控制，但当司法机关行使立法权时，又如何对可能出现的违法现象加以控制呢？这是司法解释立法化现象给我们留下的疑问。如何回答这一问题，如何解决司法解释的立法化现象，是我们在建设法治国家的过程中必须面对的重要课题之一。
注释：
[1]参见方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第269-314页。
中华人民共和国和科威特阿拉伯经济发展基金会关于齐鲁陶瓷墙地砖厂项目的贷款协议
中国 科威特阿拉伯
中华人民共和国和科威特阿拉伯经济发展基金会关于齐鲁陶瓷墙地砖厂项目的贷款协议
（签订日期１９８６年１１月１５日 生效日期１９８７年２月１４日）
中华人民共和国政府（以下简称借方）为一方，科威特阿拉伯经济发展基金会（以下简称基金会）为另一方于一九八六年十一月十五日签定本贷款协定。
鉴于借方要求基金会协助给陶瓷墙地砖生产和销售项目提供资金。详细说明请见附表二（以下简称项目）；
鉴于基金会的宗旨在于援助阿拉伯及其他发展中国家发展其本国经济，并为实现它们的发展项目和计划提供必要的贷款；
鉴于借方已将项目的实施、生产和管理事宜委托给根据借方法律成立的其总公司设在北京西郊紫竹院路的一家国有公司——中国新型建筑材料公司（以下简称公司）；
鉴于基金会对此项目在发展借方经济的重要性及有用性方面感到满意；
鉴于基金会考虑到以上所述，同意按本协定中所规定的条款和条件向借方提供一笔贷款；
为此，现双方达成如下协定：
第一条 贷款、利息及其它费用、偿还、支付地点
第１．０１款 基金会同意按本协定所规定的或提及的条款和条件向借方提供相当于二百万科威特第纳尔的贷款（ＫＤ２，０００，０００）。
第１．０２款 借方将按当时已提取但尚未偿还的贷款本金额按百分之五（５％）的年率支付利息，利息将从各次提款之日算起。
第１．０３款 每年按已提取而尚未偿还的贷款额，缴纳百分之零点五（０．５％）的附加费作为支付行政管理费和执行本协定的费用。
第１．０４款 基金会根据借方要求，按本协定第３．０２款规定所提供的特别承诺款额将收取手续费，其年利率为当时尚未偿还的特别承诺款项的百分之零点五（０．５％）。
第１．０５款 利息及其它费用的计算，时间不满半年者按一年三百六十天、十二个月、每月三十天计算。
第１．０６款 借方应根据本协定附表一中所列的分期还款表偿还贷款本金。
第１．０７款 利息和其它费用应当每半年支付一次，分别在一月十五日和七月十五日缴付。
第１．０８款 在付清利息和其它费用后，并至少于三十天前通知基金会，借方有权提前偿还尚未到期的：（１）全部尚未偿还的贷款本金额，或者（２）任何一笔或几笔到期的本金额。但在提前还款之日不得留有到期未还的贷款部分。
第１．０９款 贷款的本金、利息和其它费用的偿还地点应在科威特或基金会指定的地点。
第二条 货币条款
第２．０１款 根据本协定所设立的一切金融往来帐户，均以科威特第纳尔表示；本协定项下的各项到期金额，均以科威特第纳尔支付。
第２．０２款 基金会将根据借方的要求，并以借方代理人的身份购买应由本协定贷款支付的货款或偿付实际发生的这种费用所需的货币。上述用于购买外币所需的科威特第纳尔的金额，应视为已从贷款中支取使用的金额。
第２．０３款 偿还贷款本金和支付贷款利息及其它费用时，基金会可根据借方的要求，并以借方代理人的身份，用借方所交付的基金会可接受的某种或几种货币来购买用以偿还和支付所需额度的科威特第纳尔。
本协定所要求的对基金会的任何偿还和支付只有在基金会实际已经收到科威特第纳尔时，才被认为已履行付款。
第２．０４款 为了执行本协定而需要确定一种货币对另一种货币的比值时，此种比值应由基金会合理地确定。
第三条 贷款的提取和使用
第３．０１款 借方有权根据本协定的规定，从贷款中提取项目已经发生或将要发生的款项。
非经基金会同意，不得提取本贷款用于一九八六年六月一日之前所发生的费用或用于采购借方国内生产的货物。
第３．０２款 根据借方的要求，并按借方和基金会双方协商一致的条款和条件，基金会可签署书面特别许诺，向借方或其它方面提供款项以支付协定贷款项下的货物费用，这种许诺将不受中止和撤销贷款的影响。
第３．０３款 当借方希望从贷款中提款或按本协定第３．０２款要求基金会提供特别许诺款额时，借方应按基金会正当要求的格式和内容（包括有关声明、协议和其它文件）向基金会递交书面申请。除非借方和基金会另有协议，附有本条此后所规定的必要文件的提款申请书应按项目的开支情况迅速及时地提出。
第３．０４款 不论在基金会批准提款之前或之后，借方应按基金会的正当要求，向基金会提交有关文件和其它证据，作为提款申请书的依据。
第３．０５款 每份提款申请以及所附的文件和其它证据，其形式和内容必须足以使基金会信服借方有权从贷款中提取所申请的款额，并且使基金会相信从贷款中提取的款额将仅用于本协定所规定的目的。
第３．０６款 借方所得款项只能用于执行本协定附表二中所列项目所需货物的正当费用。用贷款支付的货物和采办这些货物的方法和步骤由借方和基金会双方协商一致确定，并可在以后进一步协商修定。
第３．０７款 借方应使贷款支付的所有货物完全用于该项目的实施。
第３．０８款 借方有权从贷款中提取的款项应由基金会按借方要求支付。
第３．０９款 借方提取贷款的权利将于一九八九年十二月三十一日终止，或于借方和基金会届时协商一致的日期终止。
第四条 特别条款
第４．０１款 借方应继续把项目的实施、生产和管理事宜委托给公司并指定公司为处理所有与项目有关事宜的代表。
第４．０２款 借方应安排将贷款转贷给公司，此贷款安排应使基金会感到满意，转贷的条款与条件应与此协定中提及的贷款条款与条件相同，外汇风险应由公司承担。
第４．０３款 借方应根据需要，及时地为公司筹措执行本项目所需要的除贷款外的所有其它款项，提供这些款项的条款及条件应使基金会感到满意。
第４．０４款 借方应使公司使用健全的工程、财务、管理和业务作法努力且有效地执行本项目。
第４．０５款 在不违背上述条款及此处所提及的其它条款的总原则的条件下，借方应使公司做到如下几条：
（１）委托杭州新型建筑材料工业设计院为采购本项目所需的所有设备和材料及为本项目的建设和操作制订所需要的全部规范和详细的工程设计。此设计院是公司领导下成立的并由工程师组成的机构。
（２）应使该设计院成立一个小组来监督本项目的建设和投产，该小组必须由足够数量的有资格和有经验的工程师组成并由一名有资格和有经验的工程师担任组长，该组的编制、工作范围及组长人选必须事先征得基金会的同意。
（３）组成一个由有资格和有经验的工程师领导的项目管理小组以协调设计院、国外和国内及建筑承包商的工作。该小组的编制、工作范围及组长人选必须事先征得基金会的同意。
（４）组织有能力的部门来承担本项目的土建工程和设备安装并使工程按计划完成，一旦与这些部门签订合同，应将全部有关合同摘要的英文本递交给基金会。
第４．０６款 借方应采取一切必要的措施保证提供为执行本项目所需要的足够的材料和设备。这些措施包括优先分配由国家和省统配的材料和设备配额。
第４．０７款 借方应使淄博市和山东省的有关当局采取一切必要措施：
（１）使公司获得并确定可靠地在淄博市有分配给本项目的十万（１００，０００）平方米的土地使用权。
（２）给本项目及时提供足够的原料和公用设施，这些原料必须符合正确和适当的规范。
第４．０８款 借方应确保以合理的技术和经济方式为本项目及时和足够地提供燃料，提供燃料的方案应使基金会感到满意。
第４．０９款 借方应使公司获得并持有在任何时候为其经营及为执行和经营本项目所必需的有效许可证，准许、批准和同意公司的这种经营必须符合工商企业、登记和管理条例及其有关规定和借方的全部有关法律、条例、规则和规定。
第４．１０款 借方应使公司的帐目和财务报表（收支平衡表、损益表及有关帐目）在每个财务年度按一贯使用的健全的审计方法进行审计。
第４．１１款 借方应使公司及时地，但不迟于各财政年度终止后六个月内，将已经核准后的审计过的财务报表副本连同审计员的报告提交基金会，其范围及深度应符合基金会的合理要求，所有这些文件都必须以英文本提交给基金会。
第４．１２款 借方应使公司制订和执行合适的培训计划，使本项目的管理既有效又有条理。
第４．１３款 借方应采取必要的措施免使环境受到为执行或经营本项目而引起的可以预见的任何污染。
第４．１４款 除非基金会另外同意，使用本贷款作为资金来源的合同应该根据国际竞争性投标的结果，按科威特基金会能接受的条款和条件，经科威特基金会的批准并符合其程序后才能签订。
第４．１５款 一旦准备好后借方应使公司对本项目的研究、规划和规范、工程及其执行进度及后来所作的任何重要修改，按基金会届时要求的深度提给基金会。
第４．１６款 借方应使公司保存足够的记录资料以便证明使用贷款购置的货物和说明其在项目上的使用情况，记录项目的进展情况（包括其费用）。借方应为基金会委派的代表提供合理的机会就贷款有关事宜进行访问和视察项目、检查货物以及任何有关记录资料和文件。借方按基金会的合理要求，向基金会提交所有关于贷款、项目、货物、经营的开支情况以及公司的财务状况。
第４．１７款 借方应使公司根据工程、财务、管理和业务的正确作法来经营、维护本项目和经营、维护不包括在本项目内的但为本项目的正常和有效的经营所必需的建筑物、其它工程和设施。
第４．１８款 借方和基金会应充分合作以保证贷款达到预期的目的。为此，借方应使公司自贷款协定签字之日起每三个月定期向基金会提出项目执行和贷款的全面情况的报告，以及基金会要求的其它情况的报告。
借方和基金会应经常通过其各自的代表就贷款的目的和维持此贷款费用的事宜交换意见。借方应及时把任何干扰和可能影响完成贷款目的（包括项目费用的大幅度增加）或贷款还本付息的情况通知基金会。
第４．１９款 借方和基金会的共同愿望是，任何其它外债如在此后达成协议对政府资产具有扣押权，均不得在扣押权方面优先于本贷款。为此，借方保证除非基金会另有不同意见，如需用借方财产作为外债的保证，则此种扣押权将会自动地、平等地、按比例地保证本贷款的本金、利息和其它费用的偿还，并在达成此类扣押权的协议中对此要有明文规定。
然而，本款上述规定不适用于下述扣押权：
（１）在购买某财产时，纯属作为对该财产购价的付款保证而确定的对该财产的扣押权；
（２）从借款之日起不超过一年即到期应偿还的债款、约定用某商品的贷款偿还，作为该债款的偿还保证而确定的对该商品的扣押权；
（３）在一般性银行交易过程中，作为从借款之日起不超过一年即到期应偿还的债务的偿还保证而产生的扣押权。
本款中使用的“借方资产”一语包括借方的资产或借方任何政治机构的资产或为借方所拥有或控制的任何实体或任何此种的政治分支机构，包括借方的中央银行或任何起中央银行作用的机构的资产。“扣押权”一词包括各种形式的抵押、典押、收费、扣押特权和优先权。
第４．２０款 对贷款的本金、利息和其他费用的偿还、不得因借方或借方国内现行或将来生效的法律，要征收任何税收或捐税而有任何扣除。
第４．２１款 本协定将免缴借方或借方国土内生效的法律所规定的、关于本协定的执行、签发、提交或注册或与此有关的任何税收、关税、捐税、手续费或任何形式的费用，但若贷款用某国货币偿还，而该国法律又规定要征收上述税款或费用时，则应由借方负责支付。
第４．２２款 贷款本金、利息和其他费用的偿付不受借方或借方国土内法律所规定的各项限制的约束，包括不受外汇管制的约束。
第４．２３款 为了项目的执行和经营，借方应保证使公司始终按基金会满意的规章制度工作，并且有有效地完成及经营这个项目的必要权利和行政管理机构；借方应把拟采取的将会影响公司的性质、章程的任何行动通知基金会，并给基金会以一切合理的机会使其在此种行动采取之前能与借方就此交换意见。
第４．２４款 一切用贷款购置的货物，应由借方或由借方安排向资信可靠的保险公司投保。此种保险应包括在购置货物，将货物进口至借方国土以及运至项目工地过程中的海运，转运和其它意外事故，投保金额应符合贸易惯例。支付保险费的货币应是支付投保货物贷款的货币或可自由兑换的货币。
借方或由借方安排向资信可靠的保险公司投保与本项目有关的风险，并维持此保险，投保额应符合正确的贸易做法。
第４．２５款 借方将采取或使之采取一切必要的措施以确保公司能每年取得足够的经营收入以：
（１）支付经营费用，包括足够的维修和折旧。
（２）支付税金和借款的利息。
（３）偿还长期贷款，但仅限于此偿还额应超过折旧的规定。
（４）累计地留下积累以支付日后扩建费用的合理部分。
第４．２６款 借方将采取或使之采取一切必要行动，以便利项目的实施，借方不应采取也不应允许采取任何行动来妨碍或干扰项目的实施或经营，或妨碍或干扰本协定任何条款的履行。
第４．２７款 基金会的所有文件，记录通信和类似资料，借方均应视为机密材料，并在借方国土内享有免予检查和审查的待遇。
第４．２８款 基金会的所有资产和收入均不得收归国有、没收和充公。
第五条 撤销和中止
第５．０１款 借方可通知基金会撤销通知之前尚未提取的贷款的任何数额；但如基金会按本协定第３．０２款规定，已承担了特别许诺，则借方不得撤销与之有关的贷款数额。
第５．０２款 如下述任何事件发生，并持续不止，基金会可通知借方全部或部分地中止借方提取贷款的权利。
（１）在偿还本金、利息或其他费用方面未按本协定的规定或未按借方和基金会之间的任何其他贷款协定的规定履行契约；
（２）借方未履行本协定项下任何其他契约或协议；
（３）由于借方违约，基金会已经全部或部分地中止了在借方和基金会之间的在任何其他贷款协定项下借方所享有的提取贷款的权利；
（４）出现非常情况，使借方不可能根据协定履行其义务。
发生在协定生效日之后，可使基金会有权中止借方提款权的任何事件。如果发生在协定签署日之后和协定生效日之前，和这种事件发生在协定生效日之后一样，基金会同样有权中止借方的提款权。
借方对本贷款的提取权的全部或部分中止将持续下去，直至导致这类中止的某事件或几起事件不复存在，或者直至基金会通知借方恢复其提款的权力，然而在通知恢复提款权的情况下，其提款权力只恢复到通知中规定的程度，并受通知规定的条件所约束，并且这种通知将不影响或损害基金会在此后发生的，本款所述的任何其他事件中应享有的权利、权力或补偿。
第５．０３款 如果发生第５．０２款（１）段所述的任何事件，并在基金会通知借方之后仍持续三十天，或如果发生第５．０２款（２）、（３）和（４）段所述的任何事件，并在基金会通知借方之后仍持续六十天，那么，此后事件持续的任何时间，基金会可自行决定宣布贷款本金到期应立即偿还。在作出此种宣布后，即使本协定有相反规定，贷款本金也即变成到期并须立即偿还。
第５．０４款 如果（１）借方提取某一数额贷款的权利被终止连续三十天，或者（２）到了第３．０９款规定的关于终止借方提取款权的日期，仍有一笔数额的贷款未予提取，则基金会可通知借方终止其提取该数额贷款的权利。这种通知一经发出，则该数额贷款即被撤销。
第５．０５款 基金会宣布的撤销或终止，将不适用于基金会根据第３．０２款所作出的特别许诺的款额，除非此种特别许诺中另有明文规定。
第５．０６款 除非基金会另有规定，如任何一笔贷款被撤销，则本协定所附的分期还款表所列各期应还的本金额度，应按比例作相应调整。
第５．０７款 无论发生任何撤销或终止，本协定各条款，除了本条中有具体规定者外，都将继续完全有效。
第六条 本协定的执行，未行使权利，仲裁
第６．０１款 不论当地的法律是否有相反的规定，基金会和借方的权利和义务，将按本协定规定的条款生效，并予以执行。基金会或借方在任何情况下，均无权以任何理由宣称本协定和任何条款为无效或不可实施。
第６．０２款 由于发生违约而使本协定某一方不能或推迟应享受的权利、权力和补偿，并不表明有损于任何这种权利、权力和补偿，也不能理解为对这种权利、权力和补偿的放弃，或对该违约的默许；同样，协定任何一方对违约所采取的行动或对某违约行为的默许，也不影响或损害该方对其他违约行为或以后违约行为应享有的任何权利、权力或补偿。
第６．０３款 本协定双方之间的争议以及任何一方向另一方提出的权利要求，应由双方协商决定。如果双方不能达成一致意见，应将该争议和权利要求提交到下款规定的仲裁法庭裁决。
第６．０４款 仲裁法庭由如下三名指定的仲裁人组成，一名仲裁人由借方指定；第二名仲裁人由基金会指定；第三名仲裁人（裁定人）由双方协商一致指定，如果他们不能协商一致，则可应任何一方的请求由国际法院院长指定。如果某一方未能指定一名仲裁人，则该名仲裁人可在另一方的要求下，由国际法院院长指定。如按本款指定的任何仲裁人辞职、死亡或丧失工作能力，则将按上述指定原任仲裁人的办法指定继任仲裁人。该继任仲裁人将享有与前任仲裁人相同的权力和义务。
提出要求进行仲裁的一方在通知另一方后，本款规定的仲裁才可进行。该通知应包括一项说明，阐明提交仲裁的争论或权利要求的性质，补救方法的性质和程度及其所指定的仲裁人姓名。在发出该通知后的三十天内，另一方应将其指定的仲裁人姓名，通知提出要求仲裁的一方。
如果要求进行仲裁的通知发出之后的六十天内，双方仍未协商一致指定一名裁定人，则该裁定人可根据任何一方的请求，按本款第一段进行指定。
仲裁法庭的集合时间和地点，将由裁定人确定。此后，仲裁法庭将确定其开庭的具体时间和地点。
除非双方另有协议，仲裁法庭将在本款规定范围内决定有关其权限的一切问题和程序。仲裁法庭的所有决定，均由多数票表决决定。仲裁法庭将公正地听取各方的申辩并作出书面裁决，这样的裁决可在缺席的情况下作出。由仲裁法庭多数签署的裁决即为该法庭的裁决。裁决书的有关文本经签字后将发至有关各方。根据本款规定所作出的任何此类裁决将为终局裁决，并对本协定双方有约束力。任何一方都应依从和遵守仲裁法庭作出的裁决。
协定双方将确定仲裁人和为履行仲裁程序所需的其他有关人员的酬金和费用的数额。如果协定双方在仲裁法庭人员集合之前不能就上述酬金和费用数额达成一致意见，仲裁法庭将确定在当时情况下应为合理的数额。各方支付自己在仲裁程序中的费用。仲裁法庭的费用由协定双方平均分摊。任何有关仲裁法庭费用分配问题或其费用的支付程序问题，将由仲裁法庭决定。
仲裁法庭将使用科威特国和借方现行法律的共同原则以及正义的原则。
第６．０５款 上款规定的有关仲裁的条款，将代替双方之间决定争议和解决一方对另一方提出的权利要求。
第６．０６款 与本条任何程序有关的通知和传票将按第７．０１款的规定发送。协定各方放弃关于发送此类通知或传票的任何其他要求。
第七条 其他条款
第７．０１款 在本协定范围内，要求发出的任何通知或允许提出的任何请求，均应以文字书就。除第８．０３款规定外，任何通知或请求，凡按本协定所规定的收取方的地址，或按收取方通知发送方的其他指定地址由发送方派人递送或通过邮寄、电报或电传发至它所要求或允许的收取方，此种通知或请求就应被认为是确已发出或提出。
第７．０２款 关于将要签署第三条所规定的申请书的签字人，以及代表借方采取其他行动或签署其他文件的人（这些行动或文件按协定应由借方采取或签署），借方应向基金会提供有关他们的权力的充分证据及其经鉴定的签字字样。
第７．０３款 本协定要求或允许借方采取的任何行动或签署的任何文件，可由公司总经理或由他书面授权的任何人代表借方采取或签署。对本协定条款的任何修改或扩充，应由他所书面授权的任何人代表借方的书面文件同意。但是，这些修改和扩充必须是上述代表认为在当时的情况下是合理的并将不使借方义务有很大增加，基金会可以把上述代表或其授权人所签署的文件当作确证，证明上述代表确实认为这种书面文件所涉及的那些本协定条款的修改和扩充在当时情况下是合理的，并且不使借方义务有很大的增加。
第八条 生效日期、终止
第８．０１款 本协定只有在基金会得到代表借方对本协定的签署和交付已经政府办理必要手续、正式授权和批准后方能生效。
第８．０２款 作为第８．０１款要求提供的证据之一部分，借方应向基金会提供主管当局的意见，表明本协定已经借方正式授权和批准并已经借方代表签署和交付，并表明本协定将按其条款构成一个对借方有效力和有约束力的义务。
第８．０３款 除非基金会和借方之间另有协议，本协定自基金会用电传或电报向借方发出关于接受第８．０１款所要求的证据的通知之日起生效。
第８．０４款 如果按第８．０１款要求履行的所有行动，在本协定签字后的九十天内，或在基金会和借方商定的其他日期之后的九十天内，仍未予以履行，则基金会可在此后的任何时间里决定通知借方终止本协定。此种通知一经发出，本协定和协定各方在协定中的义务随即终止。
第８．０５款 在贷款本金额和贷款所产生的全部利息和其他费用全部偿还完毕时，本协定和协定双方在本协定中的全部义务即告终止。
第九条 定义
第９．０１款 除上、下文要求另有含义外，本协定及其附表中出现的下列词语的含义是：
（１）“项目”一词系指本贷款资助的项目，其内容如本协定附表二所述，并可由基金会和借方协商不断修正。
（２）“货物”一词系指项目所需要的设备、物资和服务。当提到货物的价格时，该价格应包括把该货物进口到借方国内的费用。
根据第７．０１款之需要，提供下述地址：
借方：中华人民共和国北京西郊紫竹院路中国新型建筑材料
公司 信箱：２８１５，
电报挂号：４５５４，电传：２００３８ ＣＮＢＭＣ ＣＮ
基金会：科威特国科威特第２９２１号邮政信箱科威特阿拉伯经
济发展基金会。
电报挂号和电传号码：
电报挂号：ＡＬＳＵＮＤＵＫ 电传号码：２２０２５
ＫＵＷＡＩＴ ＡＬＳＵＮＤＵＫ
２２６１３
ＫＦＡＥＤＫＴ
本协定各方通过其正式授权的代表，在此以其各自的名义于本协定文首所述日期，在中华人民共和国签署和交付，本协定正本共一式五份，各份都视为正本并具有同等效力。
注：本协议已于一九八七年二月十四日生效。附表、附函略。
中华人民共和国 科威特阿拉伯经济发展基金会
授 权 代 表 代 表 团 团 长
林汉雄 哈拉菲
（签字） （签字）