浅析共有人的优先购买权
黑龙江省北安市人民法院 郭辉

在司法实践中，按份共有的某一共有人转让或出卖其所占有的份额财产时，对其他共有人未尽通知义务或擅自处分的纠纷处理中，享有优先购买权的共有人优先购买权受到侵害，优先购买权如何实现，在审判实践中存有争议，本文就共有人的优先购买权的法律特征、行使条件、实现方式作以粗浅的探讨。
一、共有人优先购买权的法律特征
所谓优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利①。而共有人优先购买权是指共有人在共有财产被转让时， 就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。
（一）权利法定性
《民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《民法通则若干问题意见（试行）》第九十二条规定共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《民法通则》与《物权法》关于共有中的优先购买权的规定内容具有一致性的。立法目的主要是为了保护已经存在的共有关系，维护共有关系的稳定和所有共有人的利益。同时，避免和减少共有人之间的纠纷的发生。
（二）权利物权性
共有中的优先购买权是否具有物权性质存在不同观点。一种观点认为共有中的优先购买权不具有物权性质。认为优先购买权附随于买卖关系，法律设定此项权利是应当视为买卖关系的组成部分，对出卖人设定附加的义务，是债权属性，不是有物权性质。另一种观点认为优先购买是具有物权性质的债权②。第三种观点认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性③。笔者同意第三种观点。理由是1、符合物权法定原则。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”依法律规定共有关系的优先购买权是法律对共有人的特定保护。2、共有关系 的优先购买权具有对抗第三人的效力。符合物权法律特征。3、若将共有关系的优先购买权视为债权，当优先购买权被侵害时，是权利难以实现，按照债权理论，共有关系的优先购买权被侵害只能依债权被损害而要求合同责任、侵权责任、不当得利返还责任，而优先购买权的违约责任、损害结果的不可确定性，在司法实践中难以操作，使法律规定的优先购买权不具有实际意义，不利于维护共有关系和保护被侵害共有人的权益。变向的鼓励出卖人，不履行通知义务而擅自处分共有财产。
（三）共有关系中的优先购买权是一种期待权
共有关系中优先购买权并不是优先购买权利人在任何时候都享有的一种现实权利。仅是出卖人在出卖自己份额时，优先购买权利人在同等条件下有优先购买的权利，其权利表现方式为可能性，其前提条件是出卖人出卖自己的份额。另外一个条件是“在同等条件下”。只有这两个条件均满足，这种可能性的权利转变为现实的权利。因此说共有关系的优先购买权是一种期待权，是一种具有物权性质的期待权。
（四）共有关系中的优先购买权是一种附条件的形成权
所谓形成权，是指权利人可以自己一方的意思表示使法律关系发生变动的权利。④当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能。也有观点认为，共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系。⑤笔者赞成第一种观点共有关系若不附加上述条件，不符合形成权法律特征，即不能凭自己一方意思表示而直接发生法律关系发生变动，但附加条件成就时，其完全可以对抗共有关系以外的第三人，并完全可以形成与出卖人的转让共有财产份额的买卖合同关系。因此不是绝对的形成权而是附条件的形成权。
二、共有关系中优先购买权的行使
由于共有关系中的优先购买权是一种期待权和附条件的形成权，优先购买权利人的行使条件也必然是严格和受到限制的，其具体条件为：
（一）共有关系存在。共有优先购买权人行使优先购买权时共有基础存在，若不存在则不享有优先购买权。另外出卖人的共有份额必须是明确无争议的，若共有关系中的共有份额不确定，则应首先确定各自共有份额。其次，出卖人共有财产必须是没有被司法机关和行政机关采取控制性措施和处分性措施的财产。如共有房屋中，出卖人的共有份额若被司法机关和行政机关查封或将被强制执行。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第二项的规定：“司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让”的规定。优先购买权人在司法机关、行政机关对该项财产处置前不能行使优先购买权。
（二）共有优先购买权人行使优先购买权人必须受“同等条件”限制。“同等条件”必须是按照通常交易习惯的同等条件，有约定则遵从约定。如价格条件相同，优先购买权人可行使优先购买权。支付条件，如是即时支付还是分期支付，若是价格相同都是即时支付，共有人优先购买权人则可行使优先购买权，若分期支付，优先购买权人与第三人分期付款期限相同则可行使优先购买权，否则即不具备同等条件，即不能行使优先购买权，另外优先购买权人行使优先购买权必须在合理期限内行使。我国法律现没有对优先购买权人的合理期限作出明文规定。但应根据出卖标的物的特点确定合理期限，给优先购买权人以足够的筹款等行使优先购买权的必要准备期限，同时也要综合考虑出卖其份额的具体客观情形，不能使优先购买权人无限制期限的行使优先购买权。若是不需要登记的动产应以一个月以内酌定合理期限，若是不动产或需要登记的动产，可参照《民法通则意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”参照以上规定，综合考虑出卖人的利益和享有优先购买权人的优先权的保护。
三、共有关系中优先购买权的实现方式
（一）共有人内部优先购买权的实现。
在共有关系中，某一共有人拟转让其份额时， 其他共有人都要行使优先购买权，其他共有人谁更有优先购买权，法律没有相关规定。一种观点认为由拟出让人决定谁更有优先购买权。理由是为减少不必要的纠纷，充分尊重出让人的所有权，应该由出让人自己决定⑥。第二种观点认为以抽签方式决定。理由是法释（2004）16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”。第三种观点认为应在共有人中（包括拟转让人）三分之二以上同意的买受人行使优先购买权，若不能形成三分之二的共有人同意，则采取抽签方式。笔者同意第三种观点。理由是《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，共有人之间另有约定的除外”。若共有人为三人的，转让人与转让人决定的拟行使优先购买权买受人必然会形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出让人的所有权。若全体共有人为四人以上的，仅就转让人与转让人决定的买受人二人同意，未经得其他共有人同意，便应由形成三分之二以上的共有人同意的买受人行使优先购买权。此种做法的优点是转让人转让其共有财产份额后不再一般情形下都不再参与共有财产事务的管理，避免其主观好恶而不考虑以后共有关系的稳定和发展。如果共有人之间不能形成三分之二以上的共有人同意则采取抽签方式。既体现了相对的公平，又避免和减少共有关系中的不必要纠纷。针对上述情形的应是共有人间的同等条件进行的优先购买权，若存在共有关系之外的第三人竞买，仍应遵守“同等条件”此项规定。只不过是在“同等条件”的前提下先共有内部而后第三人。
（二）共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的处理。
共有人优先购买权与承租人优先购买权在同等条件下出现了竞合，两种优先购买权的冲突，表现为谁更优先。针对上述问题存在两种不同观点。一种观点认为承租人更具有优先购买权，另一种观点认为共有人的优先购买权优先于承租人。笔者赞成后一种观点。理由是1、从权利位阶上看，共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权派生出的物权化的债权。从物权优于债权的理论，共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权。2、从法律效果看，法律设定共有人具有优先购买权其宗旨是维护共有关系的稳定性，共有人对共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其所尽义务要高于承租人，从义务与权利相一致的原则，共有人优先购买权也更为优先。另外，承租人较共有人没有优先行使购买权，依“买卖不破租赁”的理论承租人不会因没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响。其权利并没有受到影响和损害。综上，在同等条件下共有人优先购买权要更优于承租人。
（三）共有人优先购买权与第三人善意取得相冲突的处理。
某一共有人转让其共有份额未尽通知义务，而将其财产份额转让给第三人，拟将买受的共有人的优先购买权如何实现呢？一种观点认为，应保护善意第三人的善意取得。理由是从保护交易安全、鼓励交易的立法目的看，应保护第三人的善意取得。《物权法》第一百零六条规定：“无处分权将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。因此，行使优先购买权的共有人依照上述规定请求转让人赔偿损失。第二观点认为共有人优先购买权是法律设定的保护共有人的一项重要权利，具有物权性质。而善意取得第三人与转让人是基于债权而取得物权，并且《特权法》第一百零六条规定，善意取得第三人符合三项情形取得动产或不动产的所有权的限制条件为“除法律另有规定外”。既然法律已规定共有人具有优先购买权。就应首先保护共有人的优先购买权。第三种观点认为，如果转让的共有财产份额为不需要登记的动产，应认定转让人与第三人的转让合同有效，若转让的共有财产份额为需要登记的动产或不动产的应认定第三人与转让人的合同无效。笔者赞成第三种观点。理由是要对共有人享有的优先购买权与第三人交易安全二者之间要具体情况具体分析的予以平衡。首先，针对是不需要登记的动产，要对第三人设定过多的注意义务，无疑增加了交易成本，同时也不利于交易安全。此时针对不需要登记的动产在第三人符合《物权法》一百零六条规定的情形下，应保护其所有权的取得。共有人针对不需登记的动产，在市场流通中的再重新取得也并非难事。因此，共有人优先购买权应让位于第三人的善意取得。但是针对需登记的动产和不动产。共有人 较之于对不需登记的动产其尽的管理义务较多，与之联系较第三人更为紧密，其重新取得也更为困难，针对上述两项财产应确认转让人与第三人的转让合同无效，应优先考虑共有 人的优先购买权。理由，1、需登记的动产、不动产的转让第三人在交易中应尽到注意义务。如果转让的是共有的不动产份额，由于不动产登记薄上登记的所有权人或者使用人为数人共有，第三人就应知道其他共有人享有优先购买权，这时第三人还与共有人之一签订部分不动产份额的转让合同，就证明其违反了法律的规定，因此应该认定该转让合同无效。⑦2、不致使法律规定的共有人优先购买权悬空，法律既然设定了共有人优先购买权就应保障该权利得以实现，若确认第三人与转让人合同有效。共有人的优先购买权如何实现呢？共有人若基于共有人要求转让人承租合同责任，以违约为由，大多共有关系中对优先购买权都无违约条款规定，要求出让人承担违约责任很难实现；若基于侵权责任，其侵权后果在实践中难以确定，使共有人的主张难以保护；若基于不当得利返还责任，缺少明确的事实依据和法律依据。综上都是以债权的保护方式则忽视了“公告购买权具有物权性质。使共有人享有优先购买权的法定权利彻底悬空。3、不利于共有关系稳定，返而促进矛盾升级。共有人大多产生于特定的社会关系，如亲属或多年合作伙伴之间。共有人主张优先购买权与第三人主张善意取得已表明产生了纠纷，若保护第三人进入共有关系，只能在原共有人与转让人已产生的矛盾的基础上，再加上原共有人与新加入共有人的矛盾，使共有关系更加不稳定，更不便于共有财产的管理，难以实现物尽其用。

注释：
①王利明《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版第342页
②黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第316页
③何志《物权法判解研究与适用》人民法院出版社2004年版第736页
④郭明瑞《民法》高等教育出版社2003年版第32页
⑤黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第316页
⑥黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第319页
⑦黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第319页


取得时效制度概述

何旺翔
（南京大学法学院 南京 210093）


一、 各国关于取得时效制度的立法概况
所谓取得时效，亦称时效取得，是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的物达到一定期间，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。[1]其源自古罗马法，十二铜表法中就早已有关于取得时效的规定。由于取得时效制度有如下之功能：①确定财产归属，定纷止争的功能。②促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。③维护社会秩序和交易的安全。④有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。[3]因此大多数大陆法系国家都确立了取得时效制度，而在英美法系国家中亦有相对应的“不利占有（adverse possession）”制度的设置，但是各国在立法体例上却有所区别。
大陆法系国家基本上都在其民法典中对取得时效制度作出了规定，但在是否将取得时效和消灭时效一并规定的问题上又存在着两种主张：①统一立法主义。即将取得时效和消灭时效统一规定。法国民法承袭了取得时效与消灭时效共同本质的理念，将取得时效和消灭时效统一规定在了《法国民法典》第三编取得财产的各种方法的第二十章时效中。但是在其具体内容上，法国民法典却未将取得时效和消灭时效进行区分规定，而只是进行了笼统的规定。（我们亦可将法国这种立法体例称为简单式统一主义。）而统一主义的另一个代表国家日本则在《日本民法典》第一编总则第六章时效中对取得时效和消灭时效进行了区分规定，其第一编第六章共分三节：第一节为时效通则，第二节为取得时效，第三节为消灭时效。并且其在取得时效一章中将取得时效又区分为所有权取得时效和其他财产权取得时效来加以规定。（我们亦可将日本这种立法体例称为复杂式统一主义。）②个别主义。《德国民法典》即为个别主义的代表。其将取得时效和消灭时效并不统一加以规定，而是在第一编总则中设第五章规定消灭时效，而在第三编物权法第三章所有权中对取得时效加以规定。同时其又将所有权取得时效区分为不动产登记取得时效、不动产取得时效和动产取得时效。（我们亦可将德国这种立法体例称为复杂式个别主义。）瑞士和我国台湾地区即采用这种立法模式。而《泰国民商法典》虽也采取了个别立法主义，将取得时效规定在第四编第三章（占有）中，但其未区分不动产登记取得时效和不动产取得时效，而只是对不动产取得时效进行了笼统的规定。（我们亦可将泰国这种立法体例称为简单式个别主义。）
而英美法系则采取了单行立法的方式对取得时效加以了规定，如英国的《1980时限法案》（《The Limitation Act 1980》）和《1832时效法案》(《Prescription Act 1832》). 《1980时限法案》的核心是反向占有制度，而《1832时效法案》则确立了时效占有制度，两者共同构建了英国法上的取得时效制度。而于美国各州之内亦有关于取得时效的相关规定。
我国在清朝时期即有关于取得时效的零星规定，如《清律典卖添宅条例规定》：“自乾隆十八年定例以前典卖契载不明之产，如在三十年内，契无绝卖字样者，听其照例，分别找赎，若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样者，但未注明回赎者，即以绝产论，概不找赎。” [4]而近代意义上之取得时效制度首先见于1909年的《大清民律草案》。而1929年—1931年的《中华民国民法》亦将取得时效区分为动产所有权取得时效、不动产所有权取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效来加以规定。但新中国成立后，受苏俄民法典影响，我国《民法通则》中只规定了诉讼时效，而并未规定取得时效。其另一重要原因在于：当时大多数学者认为无偿取得他人物的所有权和他物权乃不道德之举，与我国传统之“拾金不昧”的美德相违背，有碍社会秩序的建立。但实际上取得时效之重要功能即在于禁止占有与所有权之间的无休止分离，并以此维护公共秩序的安全性，因此建立取得时效制度实乃必要。并且基于我国民法深受德国民法的影响，加之我国不动产登记制度的不完善的考虑，笔者建议我国应采用德国的复杂式个别主义的立法体例。但同时为了使消灭时效与取得时效中的共通规定相统一衔接，并且使法律规定简明化，应规定取得时效中的一些问题（如时效的中断、中止）准用总则时效中的一般规定。
二、取得时效的适用范围
法国民法典继承了罗马法的传统将取得时效的适用范围限定在动产和不动产所有权。德国民法典则将取得时效的适用范围扩张至所有权以外的以占有为要素的限制物权。至日本民法典和我国台湾地区民法，其取得时效的适用范围扩大到一般财产权。而对于不适用取得时效制度的客体范围笔者将其归纳为以下三大类别：
1、非融通物。主要包括公有物、公用物、禁止流通物、不得私有物。[6]如《法国民法典》第2226条即规定：“对于不能买卖的物件，不得适用时效的规定。”此外采矿权等自然资源使用权由于其取得和转让以获得行政许可为前提，因此也应归入此类中。
2、占有不能的财产权利。如不表现或不继续的地役权以及在实行前无从行使或表现于他人的物或权利上的权利。由于时效取得以持续公开占有为成立要件，因此无法持续、公开占有的权利也自然不适用取得时效制度。
3、优先适用其他制度取得的财产权利。如善意取得制度和先占制度排除取得时效制度的适用。因此，可依善意取得制度取得的财产权利以及应适用先占制度的无主物就不适用取得时效制度。
此外，对于已登记的不动产是否适用取得时效制度学界存在较大分歧。一种观点认为，既然物权法以登记作为确定物权权属的法定证据，并且登记对于社会秩序的维护、第三人利益的保护、交易安全的保障等均起着十分重要的作用，这就要求对于己经登记的不动产，不得再适用取得时效制度。另一种观点认为取得时效制度设立的目的在于保护一定的既成的客观状态，并且为了尊重占有人及交易第三人所形成的信赖关系，为此，标的物的登记与否，并不影响占有人依照取得时效制度而取得财产的权利。对此学者王利明认为，由于我国不动产登记制度极不完善，而且我国登记机关采取的主要是一种形式审查方式，因此登记错误不可避免，既然公信原则无法确定财产的归属状况，从而无法保证交易之安全，那么就有必要引入取得时效制度。[7]对此笔者亦持赞同意见，另外想补充的是，即使在主张不动产所有权时效取得仅限于他人未登记不动产的德国，其民法典也对此作出了例外性的规定。《德国民法典》第927条第一款第一句规定：“土地由他人自主占有三十年以上的，可以通过公示催告程序排除土地所有人的权利。”综上所述，未充分发挥取得时效制度的功能，我国宜采用否定主义，即取得时效制度之适用不以未登记的不动产为限。
我国学者对德国民法将取得时效制度适用范围扩张至 以占有为要素的限制物权基本上持赞同意见，但在对于取得时效制度是否适用于无形财产权利，特别是知识产权的问题上却存在分歧。有学者认为有必要将知识产权纳入取得时效的客体范围，其理由是：这些权利依其性质以占有为要素，并有继续占有的可能，因此将这些新型权利纳入取得时效制度符合取得时效制度的初衷。[8]但亦有学者认为无形财产权利中的知识产权不宜适用取得时效制度，其理由有二：首先，知识产权中的诸多规定业已经过法律的精心衡量，在社会公共利益和私人权益之间取得了一个衡平点，若适用取得时效制度反而慧造成侵害相应权利的法律后果。其二，知识产权严格的期限性质使取得时效制度的“经过一定期间”要件难以满足。对此笔者认为取得时效制度不宜适用于知识产权领域，理由除上述两点外，笔者亦认为知识产权作为无形财产权利，对其载体之占有并不意味着对权利本身的占有，因此对其时效取得要件中的“占有”亦难以认定。
另外，对于债权是否适用取得时效制度，国内外学者亦有不同意见。日本学者认为，债权适用取得时效，只不过仅以能够成立权利继续形式事实状态的债权为限。[9]而德国法国学者对此多持否定意见，我国学者亦多认为债权不宜适用时效取得。对此，笔者认为，债权不应当适用取得时效制度，其应受诉讼时效调整，超过诉讼时效，债权人丧失胜诉权，但债权之标的物却可适用时效取得。
三、取得时效的构成要件
依古罗马法，要成立时效取得必须具备5个条件：①要求时效取得的人必须在规定的期限内没有中断过占有；②占有必须是根据正当原因（ex iusta causa）实现的；③占有的取得也必须基于善意；④有关物必须能够成为所有权的标的；⑤在任何时候，物都不是被窃取的或者以武力夺取的。[10]依现今学者之观点和各国立法来看，取得时效的构成要件有二：即“占有”和“经过一定期间”。
1、占有。首先，该占有必须是自主占有，即以所有者的意思而为占有。但由于“所有之意思”乃当事人之内心状态，难以举证证明，因此一般采推定之方法，即只需证明占有的事实，就可推定占有人以所有之意思而为占有。而对此美国一些州的法律要求占有人主张自己是自主占有则必须出示假有效文书。并且如果出示假有效文书，还可以适当减少法定时效期间。[11]但假若占有人经所有人同意占有他人物或占有人的占有权是基于所有人的所有权而派生的，则不可因时效取得所有权。如暂时持有人（不确定持有，即为他人占有），依法国民法典第2236条规定：“不论经过多长的期限，不得因时效而取得所有权”。法国之判例亦确认当承租人在租期届满后继续占有租赁物时，除非他转换其占有名义，否则其永远不能基于时效而取得租赁物的所有权。[12]此外“单纯权力”行为和“单纯容许”行为[13]亦不构成自主占有。
其次，占有还必须公开和平占有，即占有人必须毫不隐匿的占有他人物，并以非暴力和胁迫手段维持其占有。对于公开占有应以一般社会观念加以认定，于法律上占有人亦被推定为公开占有。于美国法上，窃取他人财物者被认定是秘密占有，遗失物或丢失物的发现者可被推定为公开占有。[14]但依德国民法，只要自主占有人在其自主占有权方面是善意的，对被盗之物和遗失之物都可以通过时效取得所有权。[15]而对于和平占有，只要其维持占有的手段是和平非暴力的即可，而不论其取得占有的手段暴力与否。和平、公开占有的相对面为暴力、隐秘占有。暴力、隐秘占有又称为瑕疵占有，它主要运用于占有取得、维持。瑕疵占有具有相对性和限时性。所谓限时性，即可因实现而改变其状态；所谓相对性，即对他人或有瑕疵，但对所有人无瑕疵者，乃属于无瑕疵占有。[16]
再者，占有必须持续占有。即占有不能中断。但如果按土地的性质、特点，对土地的使用是季节性的，而不是经常不断的使用，法律并不要求占有人必须天天不间断地占有土地方构成持续占有，占有人依其季节占有使用土地持续经过法律规定的时效期间，也应是持续占有。[17]同样，占有人将占有无出租或因某种原因暂时离开，但只要其没有放弃占有之意思，则不影响持续占有的成立。
最后，对于占有人是否必须是善意占有，学界尚有争议，且各国立法上亦有不同见解。德国民法典937条第2款明确规定：“取得人在取得自主占有时非出于善意或者在以后知悉所有权不属于自己的，不成立因时效而取得所有权。”而日本民法典186条第1款则规定占有人的善意可推定之。法国民法则认为善意只要存在于构成正当权利证书的法律行为成立之时即可，其占有在此后是否变为恶意则无关紧要。[18]我国台湾地区民法则更进一步，动产所有权的取得时效不以善意为要件，而不动产所有权的取得时效，根据占有人是否具有善意又区分为长期时效（20年）和短期时效（10年）。[19]对此，笔者认为善意乃为当事人之主观心理状态，很难举证证明，而一般宜采用推定之方法，而这样做的结果实际上也使得“善意”要件变得可有可无，因此还不如不把善意作为取得时效成立的要求，而宜将其作为区分占有期间的标准，善意者适用较短的取得时效期间，而恶意者适用较长的取得时效期间，而善意与否由当事人举证证明。
2、经过一定的期间。取得时效非即时取得，须经过一定期间才告完成。法国民法上长期取得时效30年，而短期取得时效为10—20年。而美国各州规定的不动产权利取得时效大约在10—20年之内，动产取得时效在2—6年间。
注释：
[1] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第288页。
[2] 详见王利明：《建立取得时效制度的必要性探讨》，原载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。见中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn/）2004年1月10日。
[3] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第299页。
[4] 参见《德国民法典》900条，1033条。
[5] 详见侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第15页。
[6] 参见王利明：《建立取得时效制度的必要性探讨》，原载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。见中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn/）2004年1月10日。
[7] 参见侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第14页、第42页。
[8] 参见侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第40页。
[9] 详见［英］巴里．尼古拉斯：《罗马法概论》（黄风译），法律出版社2000年版，第128页至第130页。
[10] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第113页。
[11] 详见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第234页。
[12] “单纯权力”行为是指一项权利的行使或一项自主占有的运用（并不侵犯他人的权利）。“单纯容许”行为是指当事人根据一项无偿的许可（许可人即土地所有人随时可予以撤销）而对他人的地产进行支配。
[13] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第16页。
[14] ［德］曼弗雷德．沃尔夫：《物权法》（吴越、李大雪译），法律出版社2002年版，第318页。
[15] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第148页至第149页。
[16] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第112页。
[17] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第247页。
[18] 侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第5页至第6页。