山东省人大常委会


山东省未成年人保护条例
山东省人大常委会


（1989年11月1日山东省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1989年11月1日山东省人民代表大会常务委员会公告公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 未成年人基本权益的保护
第三章 几种未成年人的特殊保护
第四章 未成年人违法犯罪的预防和矫治
第五章 未成年人的保护机构
第六章 奖励处罚和处理程序
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为维护未成年人的合法权益，保护未成年人健康成长，根据宪法、法律和法规的有关规定，结合本省实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于居住、进入本省的六周岁至不满十八周岁的未成年人的保护。
第三条 未成年人的合法权益受法律保护。
国家机关、政党和社会团体、部队、学校、企业事业组织、居（村）民委员会、家庭及每个成年公民都有保护未成年人的权利和义务，对侵害未成年人合法权益的行为，有权制止、控告和检举。
未成年人有自我保护和请求保护的权利，对侵害自己或其他未成年人合法权益的行为，有权抵制或申诉、控告和检举。
第四条 对未成年人，应根据其特点，坚持培养、教育、引导、保护相结合的方针。
第五条 全社会都应关心未成年人的健康成长，加强对未成年人的爱国主义、集体主义、社会主义、艰苦奋斗、革命传统、民主与法制等方面的教育，使未成年人成长为有理想、有道德、有文化、有纪律的公民。

第二章 未成年人基本权益的保护
第六条 父母或其他监护人，对其未成年子女或其他被监护的未成年人负有抚养、教育、保护的义务。
禁止父母或其他监护人虐待、遗弃其未成年子女或其他被监护的未成年人。
第七条 禁止未成年人结婚。
禁止以未成年人换亲或使未成年人做童养媳。
第八条 禁止拐骗、拐卖未成年人。
禁止买卖未成年人。
对打击拐骗、拐卖、买卖未成年人的违法犯罪活动和解救被拐骗、被拐卖、被买卖未成年人的工作，任何组织和个人不得拒绝、阻碍。
第九条 任何单位和个人不得诱骗、胁迫未成年人训练、表演恐怖、残忍及其他摧残其身心健康的节目，不得体罚、殴打、虐待未成年人。
第十条 各级人民政府应鼓励和促进未成年人食品、玩具、用品的研究和生产，为未成年人的健康发展提供良好的物质条件。
任何单位和个人不得生产或出售对未成年人有毒有害的食品、玩具、用品。
第十一条 居（村）民委员会、学校及其他有关单位的医疗卫生机构，应为未成年人提供卫生保健条件。
居（村）民委员会、学校、家庭和有关单位应主动配合医疗卫生部门定期为未成年人进行体格检查，积极预防、治疗未成年人的传染病、常见病、多发病，适时进行生理、心理卫生和健康教育。
第十二条 未成年人继承、受赠和以其他合法方式获得的财产受法律保护。
遗嘱继承对缺乏劳动能力又没有生活来源的未成年继承人应保留必要的份额。
第十三条 各级人民政府、学校、家庭和监护人都必须依法保障未成年人接受义务教育的权利。
学校、家庭和监护人不得使正在接受义务教育的未成年人辍学、退学。
第十四条 学校和教师应执行国家教育行政主管部门规定的课时和作业量，保证未成年学生必要的休息、娱乐和业余活动时间。
第十五条 对已完成规定年限义务教育的未成年人，有能力继续升学的，父母或其他监护人应鼓励其升学；不能继续就学的，劳动、教育主管部门和其他有关部门应组织他们参加职业技术培训，为他们创造就业条件。
对已满十六周岁、符合劳动就业条件招用的未成年人，录用单位应根据其身体特点安排工作，按劳付酬。禁止让未成年人从事有毒有害或危险性作业及过重的劳动。
第十六条 学校和教师、父母或其他监护人以及已成年的家庭成员，应加强对未成年人的社会生活指导，注重培养其良好的品德和行为习惯。
发现未成年人有下列行为时，应进行教育和劝阻，予以纠正：
（一）阅读、观看、收听有色情、淫秽、恐怖和反动内容的书报、杂志及音像制品；
（二）赌博；
（三）打架、斗殴、辱骂他人；
（四）吸烟、酗酒；
（五）旷课、弃学；
（六）其他不良行为。
第十七条 学校或其他单位及个人不得利用危险房屋、场所进行教学或组织未成年人活动。
组织未成年人集会、公益劳动、文化娱乐、社会实践及其他集体活动时，应采取必要的安全措施。
第十八条 各级人民政府、居（村）民委员会应创造条件，建立和完善未成年人文化娱乐场所和设施。
图书馆、文化馆、博物馆、纪念馆、公园、影剧院、体育场（馆）及其他公共文体场所，应为未成年人的学习和活动提供条件。
第十九条 鼓励新闻出版、文化、广播电视等部门和文艺团体、作家、科学家、艺术家及其他公民创作、提供适合未成年人特点并有利于其身心健康的作品。
禁止任何单位和个人向未成年人提供或出售下列作品：
（一）宣传反动内容的；
（二）宣扬色情、淫秽的；
（三）渲染暴力凶杀的；
（四）宣扬封建迷信的；
（五）其他未成年人不宜的。
第二十条 新闻出版、文化、广播电视等部门应建立健全对影视、音像、书刊、图画、文艺节目等精神产品的审查制度，依法进行管理。未成年人不宜观赏的，应严格限制发放范围。
广播电台、电视台应为未成年人开辟专题节目，在适宜未成年人收听、收看的时间播出。
第二十一条 营业性舞厅及其他不适宜未成年人活动的场所不得允许未成年人进入，并设置明显的“未成年人禁入”的标志。
第二十二条 各级人民政府应保障各少数民族未成年人的合法权益。
尊重少数民族的风俗习惯，禁止对少数民族未成年人的侮辱和歧视。
第二十三条 任何组织和个人不得利用宗教进行损害未成年人身体健康、妨碍义务教育实施的活动。

第三章 几种未成年人的特殊保护
第二十四条 各级人民政府和社会应关心和帮助有残疾的未成年人的生活，保障他们在受教育、康复、就业等方面的合法权益。
除有特殊规定之外，对于考试成绩合格，又具有生活自理能力的残疾未成年人，应与其他未成年人一视同仁，保障他们就学的权利。任何组织、家庭和个人不得歧视、侮辱、虐待和遗弃有残疾的或有精神障碍的未成年人。
第二十五条 各级人民政府鼓励企业事业组织、社会团体和个人兴办残疾未成年人的福利事业。
第二十六条 对流浪乞讨的未成年人，由公安、民政部门收容，由民政部门负责遣送回家，交由其父母或其他监护人监护。
对无法查明身份、流浪的未成年人，由民政部门收容安置。
第二十七条 各级人民政府、学校、家庭应关心有特殊天赋或有突出成就的未成年人，保护他们的智力成果或其他成果不受侵犯，并为他们的发展创造有利条件。
第二十八条 女未成年人在入学、就业、劳动报酬等方面同男未成年人享有同等的权利。
第二十九条 工读学校结业、解除劳动教养及刑满释放的未成年人在升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利。任何单位和个人不得歧视或拒绝他们就学就业。

第四章 未成年人违法犯罪的预防和矫治
第三十条 各级人民政府、学校、社会组织、家庭和成年公民都有做好未成年人违法犯罪的预防和矫治工作的义务。
第三十一条 监护人发现被监护的未成年人有逃夜、擅自离家远游等行为时，应加以管教。
治安管理人员和其他公民发现深夜在户外游荡、行迹可疑的未成年人，应查明身份，规劝、护送其返回住所，或采取其他保护措施。
第三十二条 禁止未成年人制造、携带匕首、三棱刀、弹簧刀等管制刀具及其他凶器。
任何组织和个人不得向未成年人提供、出售匕首、三棱刀、弹簧刀等管制刀具及其他凶器。
第三十三条 家庭、学校发现未成年人拥有或携带公安机关明令管制的刀具、凶器或其他可能致人严重伤害的器械和物品时，应进行劝阻或收缴，必要时送交公安机关处理。
第三十四条 禁止任何人诱骗、胁迫、教唆未成年人进行违法犯罪活动以及向他们提供犯罪条件。
第三十五条 家庭、学校及有关单位对受违法犯罪分子引诱、胁迫而无力摆脱的未成年人应予保护；已经或可能对未成年人的人身安全构成威胁的，应报告公安机关采取保护性措施。
第三十六条 对违法或犯罪的未成年人采取下列方法矫治：
（一）有轻微违法行为的，由其监护人加以管教，家庭、学校、居（村）民委员会、公安派出所和有关单位负责帮教；
（二）有轻微违法行为，屡教不改，符合入工读学校条件的，由工读学校进行教育；
（三）对违反治安管理的，由公安机关予以教育和处罚；
（四）有违法犯罪行为，符合劳动教养条件的，由劳动教养管理所负责劳动教养；
（五）因犯罪受到刑事处罚的，由少年犯管教所进行强制性教育改造。
第三十七条 有条件的市、地应设立工读学校。工读学校的设立、管理等具体问题，由省人民政府另行规定。
第三十八条 公安机关、人民检察院和人民法院受理未成年人违法犯罪案件，应采取适合其特点的方式方法，进行询问、审查和审理。
第三十九条 违法犯罪的未成年人的羁押、教养、服刑期间应当与成年人分押、分管。
第四十条 少年犯管教所、劳教单位对正在接受劳动改造或劳动教养的未成年人，应坚持“教育、感化、挽救”的方针，加强管理教育和思想改造工作，组织他们参加力所能及的劳动，进行文化技术培训，为他们就学、就业创造条件。
家庭、学校及其他有关单位应配合劳改、劳教单位，共同做好违法犯罪未成年人的思想改造工作。
第四十一条 公安机关、检察机关、审判机关以及劳改、劳教等有关部门应尊重违法犯罪未成年人的人格，不得对其辱骂、体罚。
第四十二条 新闻报道及其他影视节目、公开出版物，不得披露违法犯罪未成年人的姓名、住址、照片及其他纪事资料。
第四十三条 十六周岁以下的未成年人受到的行政处罚撤销时，已撤销的行政处罚资料，不载入个人档案。

第五章 未成年人的保护机构
第四十四条 各级人民政府负责未成年人的保护工作。
省、市、县（市、区）设立未成年人保护委员会，受同级人民政府的领导。
乡（镇）、城市街道办事处，应根据需要设立未成年人保护组织。
第四十五条 未成年人保护委员会行使下列职权：
（一）宣传贯彻执行国家有关未成年人保护的法律、法规和政策；
（二）协调有关机关、团体对未成年人保护的工作；
（三）研究未成年人保护工作的重大事项，向有关国家机关提出建议；
（四）指导下级未成年人保护委员会及基层未成年人保护组织的工作；
（五）接受对侵犯未成年人合法权益行为的申诉、控告和检举，交由有关部门查处；
（六）为未成年人提供法律帮助；
（七）表彰奖励未成年人保护工作成绩显著的单位和个人；
（八）对未成年人保护工作进行调查研究，总结、交流、推广工作经验；
（九）其他应由未成年人保护委员会处理的事宜。
第四十六条 各级未成年人保护委员会设立办事机构，负责未成年人保护工作的日常事务。
第四十七条 设立山东省未成年人保护基金，用于奖励在未成年人保护工作中成绩显著的单位和个人，发展未成年人的保护事业。
保护基金的筹措、管理办法由省人民政府制定。
第四十八条 各级人民政府鼓励集体和个人捐资兴办有利于未成年人健康成长的公益事业。

第六章 奖励处罚和处理程序
第四十九条 对有下列情形之一的单位或个人进行表彰、奖励：
（一）从事未成年人保护工作，成绩显著的；
（二）创作有利于未成年人健康成长的优秀作品的；
（三）捐赠、资助未成年人保护事业，贡献较大的；
（四）援救处于危险境地的未成年人，表现突出的；
（五）与侵犯未成年人合法权益的行为作斗争，表现突出的；
（六）挽救失足未成年人，成绩突出的；
（七）其他应予以表彰、奖励的。
第五十条 表彰、奖励的种类：
（一）通报表扬；
（二）给予奖金、奖品；
（三）记功；
（四）授予荣誉称号。
第五十一条 违反本条例，有下列行为之一，尚不够刑事处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或警告：
（一）虐待家庭未成年成员，受虐待人要求处理的；
（二）公然侮辱未成年人的；
（三）殴打未成年人，造成轻微伤害的；
（四）胁迫、诱骗未成年人表演恐怖、残忍节目，摧残其身心健康的；
（五）拒绝、阻碍解救被拐骗、被拐卖、被买卖未成年人工作，未使用暴力、威胁方法的；
（六）组织未成年人集会、公益劳动、文化娱乐、社会实践及其他集体活动，不采取相应的安全措施，经公安机关通知不加以改正的；
（七）向未成年人出售匕首、三棱刀、弹簧刀等管制刀具的。
第五十二条 违反本条例第七条规定的，由当地民政部门对直接责任人处以三百元至三千元罚款，并宣布其非法婚姻无效。
第五十三条 违反本条例第八条第二款规定的，由公安机关没收其非法所得，宣布买卖关系无效；情节严重的，对买卖双方各处以非法所得一至二倍的罚款。
第五十四条 罚没收入应按有关规定上缴财政部门。
第五十五条 违反本条例第三十四条规定的，依法从重处罚。
第五十六条 监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤销监护人的资格。
第五十七条 对违反本条例，本条例没有规定具体处罚的，由其主管部门或有关部门按有关规定处罚。
构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第五十八条 侵害未成年人合法权益需要行政处理的案件，由案件发生地的行政主管部门按其职权范围进行处理。几个部门都有权处理的，由最先受理的部门处理或转交有关部门。
因案件行政处理的管辖发生争议的，由同级人民政府授权同级未成年人保护委员会处理。
第五十九条 行政主管部门处理侵害未成年人合法权益的案件，应在三十日内作出处理决定；重大、复杂的案件，可以延长十五天。
处理决定应及时通知检举人、控告人、被害人和被害人的父母或其他监护人，并报送同级未成年人保护委员会。
第六十条 违反本条例的行为人或被害人及其父母或其他监护人对行政处罚不服，申请复议或提出诉讼的，依照有关法律的规定进行。
复议或诉讼期间，处罚决定应当执行。法律另有规定的除外。
第六十一条 违反本条例的民事、刑事案件的处理程序，依照有关法律的规定进行。

第七章 附 则
第六十二条 对未成年人的保护，本条例未作规定的，适用其他有关法律、法规。
第六十三条 本条例自公布之日起施行。



1989年11月1日
所有权保留性质二元论

杨 戬
（河南大学 教务处，河南 开封 475001）

内容摘要：所有权保留是起源于罗马法上的古老制度，进入我国后，以其独特的移转所有权的形式和担保功能在现代信用经济高度发展的时代受到青睐，取得了较大的发展。但是，当前学界对所有权保留制度的性质尚无统一认识，本文基于对当前所有权保留性质的各种学说的评析介绍，否定了以往所有权保留性质争论中的单一论的观点，提出确定所有权保留制度性质的新的理论预设，认为所有权保留制度具有二元性，既是附停止条件的所有权的移转形式，又具有独特的担保性质。
关 键 词： 所有权保留 动产担保 二元论

一、所有权保留制度概说

所有权保留，顾名思义，就是将所有权保留于当事人一方而不立即转移于对方当事人，这是所有权保留的核心内容。但是，所有权保留的涵义不仅于此，还涉及到一些基本的范围和内容，笔者以为其是指依当事人之间的约定，在移转所有权的财产交易中，受让人先行占有标的物以为使用、收益，所有权仍归属出让人，俟特定条件的完成（一般是支付一部或全部价金）始取得标的物所有权之交易。
人类社会从秩序初定发展到全球一体化的今天，商品交换和流通作为介于生产和消费之间的“形式上的社会运动”[1](P92)无疑发挥了不可替代的作用。从最初的物物交换到货币为媒介的多链条流通，商品交换经历了不同的发展形态，但无论怎样，其追求更好的在满足自己需要的同时满足他人的需要，从而促进整个社会的和谐发展的宗旨从未改变。进入21世纪，全球面临着急剧的扩大再生产浪潮，资金的加速融通，生活节奏的极度加快；同时，相对的和平时期也使政府和社会面临着增加人民福祉的迫切要求。在这种情况下，通行的足额交易已经不能够满足社会膨胀的供求需要和信用制度勃兴的渴望，经济的演进要求社会特别是法律提供相应的制度保障，这样，起源于罗马法的所有权保留制度在千年尘封之后又显示出其光辉的价值，重新登上了历史舞台。
所有权保留制度之所以能在长时期的冷遇后备受重视，主要就在于其独特的制度功能。当前社会巨大的供求增长使得买卖双方把对交易成功的渴求放在了第一位，而交易安全则退居其次；但一嗣交易可能成功，当事人对安全的需求又占据了上风，这种对成交与安全的矛盾追求，在贵重和耐用消费品上体现的尤其明显。而所有权保留的制度设计基点就在于既能促成交易又能保证交易的安全，一方面，买受人可以以较少的金额将数十倍价额的商品购得，以弥补资金之不足，出卖人亦可因此促进商品交易得成功，获得多销之利益。另一方面，买卖契约当事人约定，买受人虽然占有标的物，但在相应价金部分或全部清偿前不取得标的物的所有权，其仍由出卖人保留。这种制度以所有权和用益权相分离的物权理论为基础，通过设定所有权的转移条件达到双方的利益均衡，既物尽其用，促进了交易的成功和便捷，又有效的消除了当事人迟滞收取价金的交易风险，充分展示了制度的内在合理性和外在的实用价值。
基于所有权保留制度的巨大作用，其一经运用，就成为立法和理论研究的焦点。德、日、英、美等国和我国台湾地区的立法都予以采用，尽管规制的具体形式不同，我国对此也作出了原则上的规定。理论研究上，许多论著都作了相当的探讨，我国学者从事此项专门研究的也颇有其人。我国当前最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84条和《中华人民共和国合同法》第134条也作了规定,[2]但是，就所有权保留的性质而言，学界尚无统一的定论。

二、所有权保留性质学说评论

所有权保留自进入理论界探讨以来，争论最为激烈的就是其性质，主要形成了以下几种观点，笔者逐一对其作出介绍并加以分析：
1．部分所有权转移说：
此说为德国法学家赖扎（Ludwig Raiser）所创制，认为，买卖关系中的出卖人将标的物交付于买受人的同时，所有权也开始转移给买受人，这种情况下就形成饿双方共有标的物的形态，而随着各期价金的逐渐给付，标的物的所有权被逐渐的转移于买受人。其实质也就是将所有权的转移分阶段进行，在此期间，买受人的所有权权能优先于出卖人的权能，出卖人的全能别削弱。
该学说主要是赖扎针对买受人的地位问题所提出的，其也确实能够解决买受人地位的相对独立性问题，由相当的意义，但是，此说的关键缺陷在于违背了所有权为一种完整性物权的理论，所有人要求对物进行全面的支配，无论是出卖人还是买受人，都不愿意在交付后仍和对方共有一物。另外，此说规定买受人也享有所有权，与所有权保留的制度设计也不相符合，起不到所有权保留应有的作用。
2．附停止条件的所有权转移说：
这一学说为当前德、日等大陆法系国家的通说。认为所有权保留在法律性质上为一种附停止条件的所有权移转。具体地说，又可分为两种，承认物权行为独立性的观点主张，买卖合同虽含有保留所有权的约定条款，但合同本身并不附任何条件，附条件的是所有权移转的物权行为，当事人于买卖合同已约定保留所有权的，于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为移转所有权的物权行为附条件，不承认物权行为独立性的观点，则认为附停止条件的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制。
从立法和实践的情况来看，这一学说由于其能很好的解释大陆法系国家物权行为和债权行为分立的情况下所有权转移的问题，因此成为通说，较少受到质疑，但是在具体契约中容易将所有权保留和其他契约如租赁等混淆，要注意区分，德国《分期付款买卖法》第6条就明文规定：禁止当事人逃避本法而适用租赁之法律形态。
3．双重所有权说：将买收人占有、使用标的物和出卖人保留所有权的状态解释为双重所有权，即将所有权分为“法定所有权”和“用益所有权”。[3](P84) 该观点认为，法定所有权只是一种名义上的所有权，得到法律上的明文承认，但是一种抽象的期待权，其所有人不能形势具体的全能以获得利益。用益所有权是一种现实的既得权，以各种法定的或约定权利形态存在，法律虽并未彰显，却反映了物之利用人的权益。在这种分野当中，法定所有权人的权利要受到用益所有权人权利的限制，当双方的条件不能满足时，法定所有权开始启动，如果条件能够得到满足，则用益所有权人获得完全的所有权。
这种模式的缔造，是将所有权的概念作了一个分割，确实能从概念上解决所有权保留的一些问题，但是，这种分割只是表面的，只不过是将物之归属和物之利用表面化了，并没有真正能解决所有权保留的性质问题，其实，这两种所有权具有同时性和相继性，当条件没有满足时是一种形态，满足后又是另一种形态，这仍然是所有权保留中所有权的移转问题。另外，所有权的同时存在性也违背了所有权的完整性和不可分割性，和前述第一种观点犯了相同的错误。
4．担保物权说：
所有权保留制度的一项重要功能就是担保标的物的买卖双方的债权债务能够得到实现，从债的担保角度来看，所有权保留就是实现其价金请求权的担保物权。该说认为，出卖人以迟延移转物的所有权为手段，保障其获得全部买价的债权，这里的“所有权”不同于一般意思上的所有权，实质上是一种担保权。[4](P270)
这一学说虽然认识并强调了所有权保留的担保功能，但是具有明显的缺陷，将此所有权混淆于彼所有权，没有能正确的区分所有权和担保权，未能区分出担保物权和所有权保留制度所产生的担保功能的不同。
5．担保权益说：
这是当前美国占主流的学说。它以美国《统一商法典》为依据,认为卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权(财产权)，效力上只相当于保留担保权益，且不论担保物的所有权属于债权人还是债务人，都不会对担保权益产生妨碍。由此，货物所有权是否转移并不重要，那只是一个形式上的问题。
在这一学说当中，通过担保权益统一规定了担保立法模式，具有相当的优越性，但在这种立法模式下，标的物的所有权不是法律所关心的问题，不管标的物的所有权是属于买方还是卖方，法律规定的权利、义务和救济条款都可以统一适用。这种模式虽然较好，但与传统上尊重所有权的大陆法系国家格格不入。
6．特殊质押关系说：
这一学说认为，出卖人保留所有权，按其性质而言，是和质权相同的，买受人因交付标的物而取得所有权，出卖人所取得的，是不占有标的物的质权，这一质权可以被认为是附加了一个流质约款，用以担保未清偿的价金，因此，出卖人所取得的是一种特别质权。该学说是由韩国学者朴罗妹亚。
特别质押关系说认为出卖人享有的是不占有标的物，附有流质约款的质权，与法律关于质权的规定明显不符。依照法律规定,质权以占有标的物为成立要件，不存在不占有标的物的质权，并且立法一般禁止当事人订立流质约款，我国也不承认流质条款的效力。所以这一学说也与我国的法律体系不符。
7．担保性财产托管说：
该学说认为所有权保留实质上就是一种担保性财产托管的适用方式，债权人(出卖物所有人)只具有一定条件下请求债务人(买受人)返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能(包括处分权)完全被债务人所行使。[5](P332)这是当前流行法国的一种观点，在法国的财产关系中被广泛的采用，法国学者多持此种观点。
担保性财产托管说，以法国物权法上的托管财产所有权理论为理论基础。而依托管财产所有权理论，财产所有权从托管人处移转于受托人，受托人成为所有人，这在形式上是出让所有权而非保留所有权，故不能用于解释所有权保留制度。
以上学说是当前在所有权保留性质的争论中具有代表性的几种观点，所有权保留制度就是保留标的物的所有权从而担保其债权的实现。因此，对于所有权保留的性质，也只能从债权担保的角度和所有权移转的角度予以考察。以上几种观点前三种是从所有权移转的角度而后面的几种是从债权担保的角度对所有权保留的性质作出分析和定位。

三、性质的理论分析及结论

通过对上述所有权保留性质各种观点的分析，我们可以看出，学者们关于其性质的争论，无论是将性质定性为担保还是定性为所有权移转，都是试图从二者之中择一而就，作出非此即彼的论断，从而展开求证，得出结论。各种观点都有其一定的合理性，能够解释所有权保留制度的某些特征，但又都存在相当的甚至是无法弥补的缺陷，之所以会出现这种情况，本文以为根本原因在于对所有权保留性质分析的理论预设存在问题。由于大陆法系具有严格法律体系和法律逻辑，要求在制度的定位过程中必须将某项制度预先存在的法律体系中，必须符合一定的法律逻辑思维，否则可能出现制度存在的真空。这种严格的理论要求使得大陆法系的法律环环相扣，形成了严密的体系，但是，这样也会是某些新生的制度出现归属不明的问题，这一问题在当前经济发展要求新的制度的情况下非常突出，
比如在公司法当中，有关股权究竟是一种什么性质的权利学界曾展开了激烈的争论，而最终也没有能将其纳入已经存在的理论框架当中。所以说，在讨论一个制度的归属问题上，不能再拘泥于传统的逻辑思维，作出非此即彼的定性，否则可能会出现从自己的角度分析论证都是正确的但都无法驳倒对方的情况。在此，笔者想改变所有权研究制度当中的理论前提，吸收“波粒二向性”的定位方法，提出研究性质研究的预设：即不单单将所有权保留的性质简单的归属于所有权的移转或债权的担保，而是将其视为一种兼具两种性质的制度。
第一，所有权保留是附停止条件的所有权转移。依附条件的民事法律行为理论，当事人可以通过附加条件或期限限制民事法律行为效果之发生或消灭。其中，决定民事法律行为效力发生的条件为停止条件。附停止条件的民事法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态。须待条件成就后，方才发生效力。如条件不成就，则该民事法律行为终不生效。在所有权保留中，依买卖双方当事人的约定，出卖人交付标的物于买受人占有，但标的物所有权并不随之移转于买受人，仍滞留于出卖人手中，须待一定的条件成就，即买受人如约给付一部或全部价金后才发生移转标的物所有权的效果。如买受人不如约履行给付价金的义务，则终不发生移转标的物所有权的效果。可见，所有权保留是附条件的民事法律行为，是一种附停止条件的所有权移转。至于说附停止条件的所有权转移理论究竟是所有权的买卖契约附加条件还是所有权的物权行为附加条件，主要理论根据就是物权行为是否独立，这当前在学界的理论争议较大，在此暂不作分析。
第二,所有权保留具有独特的担保功能。债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权实现的法律措施，可分为一般担保和特别担保。一般担保是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它针对债务人的所有债务,并不针对某个债权人的特定债权，因而在担保债权方面存有弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。故在一般担保之外，法律又设立特别担保制度，对某项特定的债权提供特别的担保，以保障该债权能被有效清偿。它包括人的担保和物的担保两种形式。其中，物的担保是以一定的财产为特定的债权设定的担保。如债权到期得不到满足，债权人即可处分该特定财产并优先受偿以满足债权。在所有权保留中，为了保证出卖人因买卖合同而生的价金债权实现，出卖人以买卖合同的标的物为其价金债权提供保障。如出卖人的债权不能实现，出卖人可就标的物主张权利，并可采取一定的措施如拍卖标的物以实现债权。同时，由于出卖人是标的物的所有人,买受人并不是所有人，自然就排除了买受人的其他债权人对标的物提出受偿要求的可能性。可见，所有权保留具有物的担保的保障特定债权的功能，不同于一般意义上的附停止条件的民事法律行为。由此，也和其他不具有担保功能的附停止条件所有权移转行为(如房屋清理完毕后移转所有权)区分开来。另外，所有权保留可保障出卖人之债权，但所有权保留不同于留置、质押、抵押等传统的物的担保制度,它具有自己独特性。主要体现在所有权保留是出卖人以自己的财产为自己提供担保，使出卖人实现债权和标的物所有权移转二者形成联动机制从而产生担保功能。
所有权保留性质的争论已经持续了很长时间，笔者想在此将其暂时的作一段落性终结，就是基于前述的理论预设，提出关于所有权保留性质的“二元论”观点。即所有权保留由是以保留所有权的手段担保其债权的实现，因此其性质既是附停止条件的所有权移转，又是担保性物权。此结论必定会遭到质疑，一是这观点有类似和稀泥的感觉，更主要的是，从理论建构上说，物权的体系分为所有权、用益物权和担保物权，所有权保留既然属于所有权移转，怎么又会是一种担保物权呢，这不是理论的冲突吗？笔者认为，所有权保留是所有权的移转，但是附有条件的所有权移转，也正是其所附加的这个停止条件，使所有权保留体现了独特的担保功能，具有了担保物权的性质。这两种性质也是有机的联系在一起的，出卖人是通过所有权保留取得了担保物权，担保权的产生以所有权的保留移转为前提，担保机制的发挥也正是所有权作用的结果；所有权保留一经确定之后，其担保功能就独立的发挥作用，这也是为什么所有权保留更多的体现为担保物权的原因。另外，理解所有权保留的这两种性质时，还要注意二者之间并不是一种相互转化的关系，出卖人取得了物上的担保权并不意味着丧失了所有权，也不可能丧失所有权，因为出卖人一旦丧失了所有权，其担保物权的功能也就不复存在。