案件审理中的法官思维/张建

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:44:29   浏览:9774   来源:法律资料网
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  既有必要也是必须要重新返回案件审理的实地场域,通过田野观察之后来仔细地梳理其中内在的各式机理及逻辑,以便形成真正的“根据中国”而非“关于中国”的思考和讨论

  对于当下中国法院的实践及其效果究竟应该如何评价,学术界有着不同的争议。之所以有如此众多的争议,很大程度上是因学者赖以为凭的理论框架与研究进路的前设所致,比如程序正义理论、传统和合文化思想等。由于既有的观点都是通过选择某一理论作为支点,进而可以说它们都是戴着有色眼镜在观察法院的案件审理及诸多实践,这注定是无法看到法院在审理案件时的真实逻辑,也无法洞见到法官审理案件时的思维方式和过程。为此,既有必要也是必须要重新返回案件审理的实地场域,通过田野观察之后来仔细地梳理其中内在的各式机理及逻辑,以便形成真正的“根据中国”而非“关于中国”的思考和讨论。
  2013年暑假期间,笔者来到某市法院进行田野调查,第一天就碰到某法官下午要审理一件较为难办的案件。该案件在当地法院之所以被称之为新颖和难办,新颖既有第一次碰到此类案件的味道,更重要的则在于法律关系的新颖。该案件既不同于一般的环境污染案件,又有别于一般的合同纠纷,所以适用法律尤其是证据认定上就存在很多疑难。难办就在于原告并没有请律师协助,使得案件无法按照法律规定的程序走下去,也无法与原告在法律的路径上进行沟通,而被告则干脆没有到庭。对于这种情况,要是原告坚持诉讼请求的话,法官只能开庭审理,而按照既有证据又无法认定被告侵权,则可能会驳回起诉,这种结果原告肯定是无法接受的。因此,在庭前的非正式沟通中,法官就耐心地劝说原告撤诉,并就该案件应该如何取证、进行司法鉴定和提出诉讼请求等对原告进行了详细的讲解。在法官劝说原告撤诉之时,笔者注意到两个问题:第一,当原告要求/请求法官给其写了书面材料之时,法官立刻就拒绝了;第二,法官在劝说过程中,始终不断地强调“将心比心”、“我要是碰到你这种情况,也会着急”等。
  很显然,对于法官在审理该案件过程中所扮演的角色,如果简单地套用当下教科书教给我们的那套知识肯定是无法充分而有效地解释全部的实践逻辑。众所周知,上个世纪90年代开始,由于案件受理的激增以及话语方式的转变,法院开启了庭审方式改革,其中最为紧要之处就在于法官所扮演的角色发生了很大的变化。在既往的案件审理程序中,法官不仅要审理案件,还需要担负发现证据和证实证据的责任。通过庭审方式的改革,法官更多时候则是对原被告呈现在其面前的证据进行判断,举证责任也相应地分配给原被告,因此在案件审理过程中则要求法官扮演中立的、被动的角色。如果以此为依据对法官的做法予以评价的话,则会发现,其行为很显然是突破了被动的、中立的角色,甚至还扮演起帮助原告出谋划策的角色。由此可以得出的结论是:其行为是需要加以批判的。
  庭审方式的改革、案件的不断激增尤其是错案追究制度的构建,使得法官在案件审理过程中更喜欢教条地执行法律,所导致的后果就是“案结事不了”,众多的涉诉信访就是较为明显的例证。针对这种情况,法院系统发起了一场新的思维转化,要求法官不仅要审结案件,还需要做到“案结事了”,这种思维变化反映到案件审理方式上就是:更加重视和强调调解的功能,对此还构建起调解考核制度甚至调解率要求的强化机制。调解本身所蕴含的内在价值在于其所具有实现正义的功能,但调解实现的正义并非是程序主义者所宣称的程序正义,更多的是实体正义,尤其是与日常生活紧贴的实体正义。调解机制的内在价值与政法传统下司法的群众路线的内在精神是内在勾连在一起的,而要实现实体正义,则需要法官深入到原被告产生争议的场域之中。因此,如果以此作为评价该案法官行为的依据的话,则发现其并没有能深入到事发现场,而仅仅是限于办公室的交谈,进而也是需要反思和批判的。
  但是生活塑造了理论,而非理论塑造了生活。仅仅以单一理论作为研究的进路,显然会发现该法官的行为的确有很多需要反思之处,但其毕竟又成功地实现了案件的解决,至少可以说是暂时地达到了“案结事了”的目的,为此有必要去探究法官在案件审理过程中的真实思维。实际上就法官来说,在审理案件之时之所以耐心地劝说原告撤诉和帮助出谋划策,并非是其有意识地在实践某种法学理论或司法哲学,而是有着内在的较为合理的行为逻辑:
  第一,案件不能搞砸在自己手中。由于法院构建了法官绩效考评指标,对法官的结案率、案件平均审理时限都有着严格的规定。劝说原告撤诉,则是最为有效率地结案方式。虽然撤诉后,原告经过一番准备之后可能又会重新起诉,但由于案件是随机分配的,因此案件会分配到谁的手中就很难说了。
  第二,既定的法律尤其程序规定对法官构成了强有力的约束。虽然法官在劝说原告撤诉之时,不断地重复和强调换位思考和将心比心,也细心地给原告就应该如何取证、固定证据以及提起诉讼请求等加以指导,但从没有越过法律的雷池。
  第三,实体正义观仍然是法官行动的内在动力之一。虽然西学东进已有一百多年,我国近几十年通过法律移植、模仿等也构建起现代的司法制度,但司法在运作之时,其中的行动主体如法官仍然受到传统的实体正义观的支配。有所区别的是,当下的法官更多地是在追求自身利益最大化的基础上,在既定的程序的框架之下,谨慎地追求实体正义的实现。
  本案法官在案件审理过程体现出来的诸多特征,并非是单独和孤立的,而是中国整体法治建设和状况的征兆。为此可以推断,当下中国的法治建设,既非像某些保守主义者所言,由于法律移植出现了诸多的水土不服;也非像某些西化论者所说,一旦移植西方法律之后实践上就会有大的改观。诸多的实践表明,当下中国秩序形成原理既与传统社会运作逻辑渐行渐远,但也并非是一蹴而就,而更为紧要的则是西学逐渐地与中国自身的思想融为一体,并不断推动当下法治秩序的形成。
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建设部、国家工商行政管理局关于印发《建设工程勘察设计合同管理办法》和《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》文本的通知

建设部 国家工商局


建设部、国家工商行政管理局关于印发《建设工程勘察设计合同管理办法》和《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》文本的通知

1996年7月25日,建设部、国家工商行政管理局

各省、自治区、直辖市建委(建设厅)、工商行政管理局,计划单列市工商行政管理局,国务院有关部门、总后营房部:
为了加强工程勘察设计市场管理,规范市场行为,根据国务院1983年颁发的《建设工程勘察设计合同条例》,我们制定了《建设工程勘察设计合同管理办法》,《建设工程勘察合同》和《建设工程设计合同》文本,(以下简称合同文本),现印发给你们。从1996年10月1日起,请在本地区、本部门的工程建设中组织试行。今后,凡在我国境内进行城市建筑工程勘察设计的单位,一律按《建设工程勘察设计合同管理办法》的有关规定,接受建设行政主管部门和工商行政管理部门对建设工程项目勘察设计合同的管理与监督。在我国境内承担建设工程勘察设计任务的单位,统一使用《建筑工程勘察合同》、《建设工程设计合同》文本。合同文本由建设部、国家工商行政管理局共同制定,各省级建设行政主管部门和工商行政管理部门组织印制,建设行政主管部门负责发放。在试行中,要加强对合同履行情况的监督和检查,依法查处利用合同的违法行为,做好合同纠纷的调解工作。试行中有何问题和意见请及时告建设部勘察设计司和国家工商行政管理局公平交易局。

建设工程勘察设计合同管理办法
第一条 为了加强对工程勘察设计合同的管理,明确签订《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》(以下简称勘察设计合同)双方的技术经济责任,保护合同当事人的合法权益,以适应社会主义市场经济发展的需要,根据《中华人民共和国经济合同法》和《建设工程勘察设计合同条例》,制定本办法。
第二条 凡在中华人民共和国境内进行的城市建筑工程(包括新建、扩建和改建工程等)的勘察设计,均应按本办法签订合同。
城市建筑工程包括民用建筑工程、市政工程及通用厂房等。
第三条 签订勘察设计合同应执行《中华人民共和国经济合同法》、《建设工程勘察设计合同条例》和工程勘察设计市场管理的有关规定,遵循平等互利、协商一致的原则。
第四条 签订勘察设计合同的委托方(以下简称甲方)和承接方(以下简称乙方)必须具有法人资格。甲方是建设单位或项目管理部门,乙方是持有建设行政主管部门颁发的工程勘察设计资格证书、工程勘察设计收费资格证书和工商行政管理部门核发的企业法人营业执照的工程勘察设计单位。
第五条 签订勘察设计合同,应采用书面形式,使用《建设工程勘察合同》和《建设工程设计合同》文本,按照文本的条款,明确约定合同的内容。对文本条款以外的内容要单独注明。对可能发生的问题,要约定解决办法和处理原则。双方协商同意的合同修改文件、补充协议均为合同的组成部分。
第六条 双方应依据国家和地方有关规定,确定勘察设计合同价款。
第七条 甲方要求乙方比合同规定时间提前提交勘察设计文件时,甲方应支付赶工费,额度由双方商定。
第八条 对需要总包和分包的项目,应签订总包合同和分包合同。分包合同是乙方与分包方签订的合同。由乙方对甲方负总体责任。总包和分包的项目不能转包给其它的设计单位,严禁出卖图章、图签等行为。
第九条 工商行政管理部门和建设行政主管部门,应加强对建设工程勘察设计合同的监督管理。主要职能为:
一、贯彻国家和地方有关法律、法规和规章;
二、制定和指导使用建设工程勘察设计合同文本;
三、审查或鉴证建设工程勘察设计合同,监督合同履行,调解合同纠纷,依法查处违法行为;
四、指导勘察设计单位的合同管理工作,培训勘察设计单位的合同管理人员,总结交流经验,表彰先进的合同管理单位。
第十条 签订勘察设计合同的双方,应将合同文本送所在地的建设行政主管部门或其授权机构进行审查(具体分级审查管理意见由各省确定)。建设行政主管部门应认真审查承接方是否具备相应的执业资质和履行合同的能力。经审查同意的合同,可到工商行政管理部门办理合同鉴证。
第十一条 建设行政主管部门或其授权机构在收到建设工程设计合同文本后10日内提出意见(勘察合同5日内提出意见),不合格的令其修改后重新报送。10日后(勘察合同5日后)未予办理的,视为审查合格。
第十二条 合同一经依法订立,即具有法律效力,任何一方不得擅自转让、变更。单方终止合同的,应承担违约责任。合同双方商定确需变更的,应采用书面形式,并将变更协议报送原审查部门审查。
第十三条 在履行合同中发生纠纷时,双方应按合同约定的解决方法和程序进行协商。协商不成时,双方属于同一个部门的,由上级主管部门调解,调解不成或不属于同一部门的,可向工商行政管理部门、建设行政主管部门申请调解。
第十四条 在履行合同中,有违反法律、法规和扰乱建设市场秩序行为的,建设行政主管部门和工商行政管理部门要依照各自职责,视情节给予行政处罚。构成犯罪的,移送司法机关依法追究其刑事责任。
第十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可在收到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可在收到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。也可直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或不向人民法院起诉,又不执行处罚决定的,由作出处分的部门申请人民法院强制执行。
第十六条 本办法解释权归国家建设部和国家工商行政管理局。
第十七条 各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和工商行政管理部门可根据本办法制定实施细则。
第十八条 本办法自1996年10月1日起施行。
建设工程勘察合同 GF—96—0203(略)
建设工程设计合同 GF—96—0204(略)


           试析人民法院实施司法救助存在的问题及对策

                   张弘默

 人民法院通过缓、减、免收诉讼费的方式对当事人实施司法救助,在及时救助贫困当事人、解决人民群众告状难等方面发挥了积极作用。但是由于司法救助制度的不完善,在具体司法实践中也反映出一些问题:
  一是当事人提供经济确有困难的证明存在困难。首先,我国法律对司法救助制度仅有原则规定,在司法实践中虽有最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》作为依据,但是当事人应提交什么证据才能证明“经济确有困难”, 什么组织、单位出具的证明才具有法律效力,《规定》中没有明确,导致法院对当事人的实际经济状况难以准确认定;其次,外地当事人及偏远农村的当事人回到当地开具证明存在客观困难。
  二是司法救助的范围和内容过于狭窄。1、实施司法救助的案由狭窄,《规定》对司法救助的范围以人身损害赔偿案件及追索抚育费、赡养费、扶养费“三费”案件为主,使得其他案件贫困当事人无法依法得到救助。2、司法救助的对象狭窄,弱势群体一般为低收入者、老弱病残者,且占较大比例,但法律没有明确规定不属于低收入群体但在诉讼前陷入困难者及诉讼中无能力保护自己合法权利者是否可以进行司法救济。3、司法救助的内容狭窄,除对当事人减免诉讼费用外,法律尚无规定其他救济措施,如为当事人提供法律援助方面,不能充分保障当事人真正获得方便快捷的司法救济。目前政府部门负责具体实施法律援助制度,其与司法救助制度相互独立,导致很多获得司法救助的当事人不能得到法律援助,虽然这些当事人因减免诉讼费用进入了诉讼程序,但由于法律知识少,诉讼能力差,常常是免费打官司、高价请律师,如果无钱请律师而对方当事人有代理律师,其弱势地位就更加明显。
  三是法院独立承担司法救助工作难以保障人民群众的司法需求。以笔者所在的佳木斯市东风区法院为例,近年来为当事人减缓免的费用持续上升,每年多达数十万元,但由于贫困群体数量较大,法院显得力不从心。当事人常常免费打官司、高价请律师。由于鉴定等职能已走上市场,有的当事人难以支出较为昂贵的鉴定费用。国务院《人民法院诉讼费交纳办法》实施后,基层法院的收费标准大幅降低,司法救助工作缺乏经费保障,影响了司法救助的能力和效果。法院现行财政制度虽为收支两条线,但在实际运行中,审判经费投入仍和诉讼费用的收取密切相关。由于司法救助经费没有列入财政拨款,加之法院经费短缺,日渐增多的司法救助对象与法院办公经费的难以保障之间矛盾突出。
  针对以上问题,笔者提出以下对策建议:
  一是制定规范的司法救助程序。法院同时作为救助法规制定者和实施者不利于司法救助的长远发展,笔者建议由全国人大制定《司法救助法》,详细规定司法救助的条件、范围、形式、程序、经费等,并做好与刑诉法、民诉法等法律体系的衔接,确立司法救助制度在整个法律体系中的应有地位。为了便于实践适用及法院做好解释工作,立法中应尽量简化司法救助程序,并对办理经济困难证明的职能部门和办理程序及减、缓、免交诉讼费等三种情况的条件加以明确规定。
  二是设立专项的司法救助基金。建议尽快建立纳入社会救助体系的司法救助基金,该体系应由党委牵头、政府出资、法院承办。首先救助基金应独立核算。以各级财政解决为主,接受各界捐赠为辅,单独设立帐目核算。救助基金只针对当事人,原则上“救急不救困”,实行一次性救助。在救助功能上与一般的社会救助和社会保障区别开,即只是临时承担救助功能,在法院发放救助金后,执行到位的款项会优先补入司法救助基金。其次是明确救助范围和标准。建议将司法救助基金与执行救助基金相结合,将未获赔偿的刑事附带民事受害人、被执行人无力履行且生活困难的申请执行人、无力支付各种诉讼、鉴定费用的当事人,都列为基金救济对象。救助金额以基本达到救急为标准,不以当事人实际损失为标准。再次是申领程序必须严格。严格执行当事人申请、法院初核、财政主管部门复核、法院执行的步骤进行,基金使用达到公开、透明、高效。
  三是实行联动的司法救助机制。鉴于困难当事人在现行司法救助制度中无法在诉讼中获得必要法律服务,建议将司法救助制度和法律援助制度有效衔接,扩大司法救助制度内容,改善弱势群体进入诉讼后的不利地位。同时,人民法院应积极争取党委、人大、政府等关心和支持,联合司法、民政、基层政府、人民调解组织等构建多元化纠纷解决机制,将弱势群体案件纳入多元化纠纷解决机制,从源头上消除弱势群体“诉讼难”问题。
  四是提高司法救助的工作效能。实践中要加强对司法救助工作内涵的理解。审理实施司法救助的案件要注意在司法公正的前提下,尽可能为弱势群体创造条件,保证其及时、低成本地诉讼。如:协助需要律师代理的贫困当事人申请法律援助;依职权调取当事人无力取证的证据以查明事实;强化诉讼调解提高诉讼效率和效果;在多个申请执行人的执行案件中,优先兑付弱势群体执行款;建立弱势群体维权通道等。同时,要适当扩大司法救助对象的范围,将虽不属于低收入群体,但诉讼中出现经济困难的当事人和确有经济困难的单位列入救助范围,为贫困当事人提供快捷有效的司法服务和帮助。