论 经 理 义 务
——兼论完善我国公司立法中的经理义务制度

殷 武
（西北政法学院 西安 710063）

摘 要：本文从经理在公司中所处的多重职能性质的法律地位开始考察，阐述了经理义务产生的理论基础，对经理义务的内容作以详述，并评价现行立法，针对我国公司制度中存在的问题，提出完善我国公司立法中经理在职义务与离职义务规定的立法建议。
关键词：经理义务，多重职能说，在职义务，离职义务

一、引 言
自1776年亚当·斯密在《国富论》中提出对经理受雇业主工作积极性担扰的“经理问题”【1】，到1932年法学家贝利（Berle）与经济学家米恩斯（Means）在其著作《现代公司与私人财产》中，从法与经济学的角度，通过对美国200家大公司进行实证分析后，认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中，所有权与经营权分离后产生委托人（股东）与代理人（经理层）之间的背离而引发“经理革命”【2】时代的到来，经理制度的研究早已引起各国法学家、经济学家的高度重视。在我国，这方面的研究起步较晚，论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展，企业改革的深化，公司治理结构的完善，职业经理人市场的逐步建立健全，对经理的地位、权利、义务、责任等经理制度问题应做深层次研究，并在立法上予以规制。
近些年来，各种媒体不断地报道在实践中经理层不遵守诚信义务、忠实义务，对公司利益进行侵蚀的现象，经理人“跳槽”并策反公司主要职员，离职后侵犯公司商业秘密，篡夺公司商业机会，与公司竞业十分严重。在具体的司法实践中，因我国公司法和其他法律法规中对经理义务、责任的规定过于简单，很多义务、责任没有规定，而使这些行为无法进行规制、裁判，这种现象大有不断蔓延的势头。因此，对经理义务的研究，加快立法工作的进行，以适应客观经济形势的需要，是本文形成的动因。
目前，国内学者普遍认为，在义务上“经理与董事一样，对公司负有谨慎和忠实义务。我国《公司法》第59条至62条关于董事义务的规定，同样适用经理。”【3】因而，论述董事义务的文章很多，对经理义务单独论述的很少。笔者认为，经理与董事作为经营层其义务有相同的地方，但因二者在公司中所处的地位、职能并不完全相同，董事在经营层中起经营决策意思职能，而经理则只承担经营执行职能，故义务上经理还应有别于董事。本文拟从经理这个独特的阶层出发，通过考察其地位，分析经理义务产生的理论基础，对经理义务内容作以详述，并以评价现行立法，提出完善我国立法中经理在职义务、离职义务规定的立法建议。
二、经理义务产生的基础
法律上，义务是指法律规定作为法律关系主体应为这种行为或不为这种行为的一种限制或约束。【4】在所有权与经营权发生分离以后及职业经理层出现后的公司法律关系中，作为一种民事主体的经理应对公司、股东、第三人负有怎样的义务呢？这要从经理义务产生的基础开始研究。
（一）从经理在公司中所处的地位考察
关于经理的地位，大陆法系国家普遍认为经理属于“商业使用人”，【5】也有的国家认为经理是公司的代理人，如德国；【6】英美法系国家普遍认为经理是公司的“高级职员”，【7】如英国公司法规定“经理、秘书等在公司里专担任一定职务的人都是公司的高级职员” 【8】。原苏联民法认为，经理是公司的“法人机关”，【9】等等。从国外对经理立法来看，经理在公司中扮演着不同的角色，在公司中处于不同的法律地位。
目前，我国学者对经理地位的认识有以下几种学说：
（1）高级职员说，也称之为雇员说，认为经理是公司的高级职员，【10】这也是目前的通说。（2）代理人说，认为“经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上，公司与经理之间是委托代理关系,其中公司是委托人，经理是公司代理人。”【11】（3）公司机关说，认为经理是公司的机构或机关，如“经理在中国，也有公司机构的性质。” 【12】（4）公司代表说，认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动，对外代表公司。【13】
对于经理在公司中所处的地位，上述各种学说只是从一个方面揭示经理的地位，并不能完全涵盖实践中经理所拥有的全部职能，不能全面体现经理在公司中所处的地位。笔者认为：经理在公司中是一独立的阶层，其具有多重职能性质的独立法律地位，即多重职能说。在商法中，不同的商事主体因其不同的组织形态、规模、经营方式，企业组织中经理所扮演的角色不同，职能并不完全一致。在公司商事法律关系中，经理是由法律允许创设，具有特定的多重职能的性质，为公司法人之需要，利用其特有的技能、管理经验、才能、专业知识等，去实现公司法人之意志、目的的人。经理具有多重职能性质的法律地位，首先，经理具有雇员的职能，这是从经理个人利益与公司利益角度看。经理只有被雇佣，才可能进入公司工作，雇佣是前提，是履行经理的其他职能的前提，只不过经理不是一般的雇员，而是具有特定技能、管理经验、才能、专业知识的高级职员。公司法第50条、119条规定经理由董事会聘任与解聘，从立法上确立了经理的雇员职能。其次，经理具有公司机关的职能，这是从公司内部结构上看。经理承担公司内部的人事、经济、行政等管理职能，公司法从立法技术上将经理与董事会并列为第三章第二节，对该职能予以规制。只有赋予经理的公司机关职能，才能对内进行有效的人事、组织、资金、行政管理，股东大会的各种决议才能得到有效执行，各种措施得到落实，实现公司的目标利益。再次，经理具有对外代表公司的职能，这是从经理的对外表现形式上看，并不是所有的经理对外都有代表权，只有公司最上层的经理，日常称总经理，在对外执行经营事务时才有代表公司的职能，如代表公司签署各种文件，签订各种合同等。最后，经理具有公司代理人的职能，这是从设置经理制度的目的来看。公司法人是拟制法人，其意思表示与执行均需一定的人来完成，公司法上设置经理是为了公司利益之实现，经理不过是充当了代理人而矣，因运用其技能、管理经验、才能、专业知识运营公司的利益最终归属是公司。
经理在公司中的多重职能性质的法律地位，决定了其义务的多样性，它不是机关职责、代表人义务、雇员义务、代理人义务的简单相加，而是四者之交集。
（二）从经理义务产生的理论基础考察
经理义务是指依据其经理身份基于其多重职能性质的法律地位，依法或依约定应负担的各种义务，包括在职义务和离职义务。在职义务是指经理在其任职期内应履行的义务；离职义务是指经理离职后应履行的义务。在经理多重职能性质的法律地位基础上可以从以下方面考察经理义务中在职义务、离职义务产生的理论根据。
1、在职义务产生的理论基础
（1）劳动法基础：雇员义务理论
经理是公司董事会聘任的主持日常工作的高级职员，【14】它由董事会聘任或解聘，对董事会负责。从这里可以看出，经理与公司之间首先存在的是以聘用形式发生的劳动合同关系。依据劳动法原理，公司作为资方，经理作为劳方（即雇员）双方签订劳动合同，双方就经理须以自己的特定的技能、管理经验、才能、专业知识为公司利益服务，公司付给经理个人相应的报酬（如工资、奖金及各种福利），并就双方各自的权利义务达成一致意见。基于这种劳动合同关系，经理，这样一个非普遍劳动者的高级职员自然应遵循雇员的相应义务：善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务产生的理论基础是雇员理论，一般认为雇主给了雇员劳动就业机会，给予其发挥才能的场所，支付了工资、奖金等劳动报酬，雇员因而有义务善行其事，忠实于雇主，为促进雇主的业务尽恰当努力或相当努力。【15】
（2）公司法基础：法人机关理论
在所有权与经营权分离的现代公司，经营层的职能由董事会独自享有分化为董事会享有经营决策权，而经理则享有业务执行权，董事会成为经营意思决定机关，经理成为经营业务执行机关。【16】从经理的多重职能性质的法律地位来分析，经理有公司机关的职能，我国公司法第三章在立法上的将经理与董事会并列为公司机关（构），并规定了经理作为业务执行机关具有下列职能：主持公司的生产经营管理工作；组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案；拟定公司基本管理制度；制定公司的具体规章等等。【17】同时，经理也是公司的代表机关，【18】即公司代表，它是公司法人机关之派生，作为代表机关，代表法人对外进行民事活动和诉讼活动。【19】根据法人机关理论，作为业务执行机关，公司代表的经理为完成其职能，应尽到诚信义务，注意义务，谨慎义务。
（3）民法基础：诚实信用原则与代理理论
诚实信用原则是民事领域里的帝王原则，【20】也是民事主体在民事行为时应遵循的最高原则。在我国民商合一情况下，作为具有代理人职能的经理也自然在执行其职能时应遵循这一原则，负有不得从事诈欺性交易，不得接受贿赂的义务，负有重大合同及利益披露义务。经理被视为公司所有权（owner）的代理人的观点，无论是大陆法系，还是英美法系国家都没有争议，【21】因此，作为商事公司代理人，经理应履行民法中代理人义务。民法中代理人义务主要有：①勤勉工作义务，②亲自处理代理事务义务，③及时报告义务，④不得滥用权利或越权的义务。【22】
（4）商业秘密法基础：商业秘密理论
经理，基于其具有代理人、公司机关、公司代表、公司高级职员的多重职能性质，在公司中地位特殊，举足轻重；他了解、知悉并掌握着影响公司经营、决定公司命运的诸多商业秘密。因此，为保护公司、股东利益，立法上应给经理规定相应的保密义务。对于商业秘密的保护，我国从刑法、民法、合同法、知识产权法、劳动法、公司法等不同角度予以立法，《反不正当竞争法》第10条明确界定了商业秘密，并对侵犯商业秘密的三种行为界定为不正当竞争行为。经理在对外执行公司业务时，依法应负有保密义务，如《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。”
2、离职义务产生的理论基础
经理离职后是否还要对公司承担义务？如承担义务，对经理是否公平？这些值得探讨。但现实中，大量存在下列现象：经理离职后策反公司高级职员集体辞职、与原公司竞业、侵犯原公司的商业秘密或事先准备好商业机会后而离（辞）职利用该机会谋取私利等，这些都严重地损害了公司的利益。因此，笔者认为，应对经理离职义务作以必要规定。经理离职义务产生有以下理论基础：
（1）合同法基础：后合同（契约）义务
经理是公司的高级职员，又承载着公司机关、公司代表、代理人的职能，其离职后仍需对其在职期间获悉、掌握的各种商业秘密在一定期限内负有保密义务，这是基于合同法的后合同（契约）义务理论。后合同（契约）义务理论是民法诚实信用原则在合同法领域的衍生；《合同法》第92条规定了后契约义务理论：“合同权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。
（2）商法基础：商事职务（行为）影响惯性理论
在商事领域中，经理离职后，因其在职时在公司中地位的特殊性，职能的多重性，而产生的权利及公司的商事影响并不会因其与公司之间的劳动合同的解除立即自动消失，这是商事职务影响惯性理论。这一惯性一旦被离职经理滥用或不当使用，则极有可能损害公司、股东的利益。因此，根据法益衡平原则，为防止离职经理滥用权利损害公司整体利益，有必要给离职经理附加适当义务：【23】竞业禁止义务、不得策反公司重要职员义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等。【24】
三、经理义务的内容
经理在公司中多重职能性质的地位决定了其义务广泛，内容复杂，按经理义务所发生、履行的期间将之分为经理在职义务与经理离职义务。
（一）经理在职义务
经理在职义务是指经理在其聘任期间内依照法律或合同约定应履行的义务。
前面已谈到商法中经理与公司的关系首先是雇佣合同关系，雇佣是经理的公司机关、公司代表、公司代理人多重职能存在的基础。因此，经理在职义务是其多重职能性质下雇员义务的进一步深化。在受雇期间，雇员对雇主负有“忠实义务（fiderity）”或称“善意义务（good faith）” 【25】，其基本内容是：①不得为竞争企业工作；②不得以不正当手段劝诱同事脱离企业；③不得诱使企业客户转向他人；④不得泄露企业的商业秘密和保密信息；⑤及时报告职务发明不得隐瞒；⑥及时报告有关商业信息；⑦不得为自己利益使用应属于雇主的信息；⑧不得侵占企业成功的机会；⑨在职时不得为离职进行竞争、进行有损于企业利益的准备活动系统地故意记忆图纸、说明书或客户名单等。【26】也有学者将雇员的忠实义务在理论上概括为三方面内容：①服从义务，即雇员在劳动中应服从雇主的指挥、监督；③保密义务，即雇员不得泄露雇主的商业秘密；②增进义务，即雇员在劳动过程中应以谨慎的注意义务对待劳动。【27】我认为，经理是公司的高级职员，理应严格地履行上述义务；同时具有多重职能性质的经理应履行的义务应是上述雇员义务的进一步深化与细化，具体内容有以下三方面：
1、忠实义务
即经理在职期间应诚实信用地行使其职权为公司利益最大化而善意作为的义务。忠实义务要求经理时刻为公司利益着想，管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作，不得利用其职位为自己获得不当利益。忠实义务涵盖以下内容：
（1）诚信义务，即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定及股东大会的决议，为公司利益忠诚、尽心、积极地执行其职务，完成其职能的义务。该义务源于民法的诚实信用原则。
（2）竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。【28】竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得为自己利益之目的而进行属于其任职公司的营业范围内行为，也不得为自己利益而抢夺自己服务的公司的商业机会并不得兼任其它同类业务事业的经理之义务。
（3）避免与公司利益冲突交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司股东会、董事会批准的外)，也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法代理制度的“自己代理”、“双方代理”禁止规则在商法中的体现。
（4）披露、报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管理活动有关信息负有向董事会披露的义务，就其日常经营管理中发生的重要事件、经营状况、人事任免等负有向董事会报告的义务。
（5）不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利、生存的重要条件，它的存在可以使一个公司死而复生，兴旺、发达，它的失去可能导致公司的亏损、破产和倒闭。
　　农民在农村从事个体米面加工实现了利民利己的双赢，而加工米面所产生的噪音和悬浮颗粒物会对相邻人的社会环境产生危害，因此发生纠纷的案由应确定为相邻污染侵害纠纷还是环境污染责任纠纷。

　　【案情】

　　原告何元瑞。

　　被告谢昌荣，从事个体米面加工。

　　原、被告家的房屋相邻，原告于1992年修建了后面的四间两层，2009年在公路边上续建了一间两层。被告之父原先在自己房内购置机械设备从事米面加工，1997年被告将其父遗留的机械设备从室内搬迁到与原告家房相邻的法镇村4组的集体空地内搭建临时敞篷内从事米面加工至今。2011年2月，原告认为被告加工营业后对他们的居住环境造成了极大的伤害，严重影响了其生产、生活，找被告协商未果，遂找陕西省南郑县环境保护监测站进行监测。经南郑县环境保护监测站2011年3月7日监测，分别在原告家取四个点位监测，噪声指标分别为77.6dB（A）、69.8 dB（A）、73.1 dB（A）、71.7 dB（A），超出国家规定的以居民住宅为主要功能的1类声环境功能区昼间为55 dB（A）的环境噪声限值；总悬浮颗粒物经监测为0.374mg/m3，超出国家规定的二类区（含农村地区）总悬浮颗粒物的浓度限值为0.30 mg/m3。噪声和总悬浮颗粒物均超标。双方经镇、村调处，未达成协议。南郑县环境保护局于2011年3月20日向谢昌荣下达了环境保护违法行为限期改正通知书，责令其立即停业，限于2011年6月30日前补办环境影响评价审批手续，并对加工厂的加工噪声、粉尘污染进行治理。2011年7月20日，被告将原打米机停止使用，其余磨面机、榨油机、饲料粉碎机仍继续使用。2011年8月1日南郑县环境保护局对该加工厂再次进行检查，发现该加工户逾期未整改完毕，遂商请县电力局依法对谢昌荣米面加工户停止供电。但由于其他诸多原因，县电力局未对谢昌荣米面加工户停止供电。2011年8月16日原告起诉后，被告谢昌荣于2011年8月27日购买了一台新的打米机，安装于集体空地的另一端，继续进行加工生产。

　　陕西省南郑法院认为：被告谢昌荣从事米面加工，给相邻的原告一家造成了环境污染，对原告造成了损害，其具体表现为噪音和总悬浮颗粒物超标。被告应当承担侵权责任。原告对侵权事实提供了相应的证据，证实了原告家中噪音和总悬浮颗粒物超标，南郑县环境保护局让被告谢昌荣停业进行整改，被告谢昌荣虽经整改，但经南郑县环境保护局检查，未整改完毕，被告谢昌荣一直还在从事米面加工，对原告和周围群众造成了一定影响。被告谢昌荣否认侵权事实，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第七十四条（3）项之规定，应当由被告负责举证。现被告谢昌荣认为原告所诉的噪音、粉尘污染侵权行为在起诉当时和现在已客观不存在，对原告提交的监测报告提出异议，认为其程序不合法，内容不真实，不能作为现在原告起诉被告噪音、粉尘超标的证据使用，但也提供不出依据，也拒绝申请重新监测，也没有提交证据证实被告谢昌荣已整改到位，各项指标符合国家相关规定，故应承担举证不能的败诉责任。原告何元瑞要求被告停止侵害，停止侵害的内容为将机械设备全部搬走，并要求被告赔偿原告申请环保部门监测的监测费用650元。原告要求被告停止侵害应当予以支持，但提出让被告将机械设备全部搬走，不符合法律规定，也不符合本案实际，被告谢昌荣应当对其在与原告何元瑞相邻的集体空地上的机械设备全部停止使用，并对加工噪声、粉尘污染进行治理。对由此给原告造成的损失监测费用650元被告谢昌荣理应赔偿。

　　据此南郑法院据据《中华人民共和国物权法》第九十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国环境保护法》第四十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条（3）项之规定，判决如下：

　　一、被告谢昌荣在判决生效后三日停止侵害，对其在与原告何元瑞相邻的集体空地上的机械设备全部停止使用，停止使用期限自判决生效后三日起至谢昌荣对加工噪声、粉尘污染进行治理，环保部门重新检查合格之日止；

　　二、何元瑞申请南郑县环境保护监测站进行监测的监测费用650元，由被告谢昌荣承担；

　　本案判决后，原告向汉中市中级人民法院提起上诉，2012年4月经汉中市中级人民法院终审判决，维持一审判决。

　　【评析】

　　本案经一审、二审判决，其判决条款是正确。然而，本案一审判决书确定的案由为环境污染责任纠纷，二审判决书维持了该案由。对于本案案由如何确定，有两种意见：

　　一种意见认为：本案案由应确定为相邻污染侵害纠纷。相邻污染侵害是指相邻不动产权利人违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪音、光、电磁波辐射等有害物质，以侵害相邻人致生命安全、身体健康和社会环境。本案原、被告系相邻关系，因被告从事米面加工对原告的生活环境造成了侵害，其具体表现为噪声和悬浮颗粒物超过国家规定的标准，这种不可量物的侵害是民法物权理论关于物权保护的论述对象。由于物权系绝对权，对于物权的侵害不问侵害人的主观过错，理论上将妨害害物权的归责原则定义为严格责任，而不是无过错责任，因此无过错责任可以通过举证来实现法定的免责条件。因此，对于相邻关系的侵害，应当适用物权的保护方法，即《物权法》第35条和37条之规定。

　　另一种意见认为：本案案由应确定环境污染责任纠纷。环境污染责任是指工业活动或者其他人为原因，导致自然环境遭受污染或者破坏，从而造成他人人身、财产权益或者公共环境、其他公共财产遭受损害，或者有造成损害的危险时，侵权人所应当承担的侵权损害赔偿责任。本案环境污染经南郑县环境保护监测站监测和南郑县环保局处理，其监测结果显示被告确实侵害了原告的合法权益，因此，应当承担环境污染责任纠纷。

　　笔者赞同第一种意见，即本案案由应当确定为相邻污染侵害纠纷。其理由如下；

　　一、根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》，一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由。就本案而言，相邻污染侵害纠纷作为第四级案由完全和当事人诉争法律关系的性质相符合；而环境污染责任纠纷为三级案由，根据本案当事人诉争法律关系的性质，本案适当的四级案由为大气污染责任纠纷和噪声污染责任纠纷，根据《民事案件案由规定》，这两个案由应当并列确定为本案案由。

　　二、本案是原、被告系相邻关系，如果适用相邻污染侵害纠纷，如果存在噪声和悬浮颗粒物超标，原告可以要求被告排除妨害甚至可以请求损害赔偿，其适用严格责任，并不考虑被告主观过错之有无。而如果适用环境污染责任纠纷，根据法律规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，这种无过错责任可能会通过污染者举证证明其应不承担责任或者减轻责任，对于原告的权益保护甚为不利。当然，本案不存在被告不承担责任或减轻责任的情形。

　　三、我国小农经济仍是广大农村（主要是西部农村）的主要经济形式，农民自给自足仍是农民减少开支储存积蓄的重要手段，农村加工米面生产者虽然获得了利润，但其生产行为对广大农民来说是互利互惠的，如果本案适用相邻污染侵害纠纷的案由，那么，就可以本着有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，来正确处理相邻关系。而本案案由确定为环境污染责任纠纷则不太恰当，理由是：首先，米面加工业不属于工业活动；其次，米面加工属于利己利民的农村必需品；再次，因米面加工而产生的噪声和悬浮颗粒物并没有造成公共环境或者公共财产的损害或者危险，仅对邻居造成了生活的侵扰，从结果看，本案被告并没有对其侵扰原告的行为向原告承担损害赔偿责任。

　　因此，根据《民事案件案由规定》的规定，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。同时，案由是由一审法院根据当事人诉争法律关系的性质进行确定的，二审法院在审理上诉案件是是否应当对一审确定不妥当的案由进行审查和变更，然而，正如当事人诉请争议法律关系案由确定不当并不影响案件的受理和审理一样，二审法院不能对一审法院判决适当而案由确定不当的案子发回或者改判。笔者建议，为确保、规范和监督民事案件案由正确适当，应当由最高人民法院进行合理的相应规范。


　　(作者单位：陕西省南郑县人民法院）