正确认识劳务合同和劳动合同/旷继东

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 11:31:12   浏览:9441   来源:法律资料网
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正确认识劳务合同和劳动合同

旷继东


  许多劳动者分不清劳务合同和劳动合同,并且容易发生两种错误认识。
  第一种认为,两者没有什么区别,都是劳动者提供劳动,单位支付报酬,因此,签什么合同都一样,双方都构成了劳动关系。另一种认为,只要合同上写的是劳务合同,就不存在劳动关系,不受劳动法的保护。
  基于第一种认识,很多劳动者在与单位发生争议的时候首先想到的是去劳动仲裁,但对于签订劳务合同的劳动者,往往被告知不受劳动争议仲裁委员会的管辖,应按照合同法到法院提起民事诉讼。基于第二种认识,劳动者虽然与单位形成了事实上的劳动关系,但因为签订的是“劳务合同”而不是“劳动合同”,所以在面临自己劳动权益受到损害的时候,也只能自认倒霉,不愿意主动提起劳动仲裁。
  事实上,一方面,劳务合同与劳动合同在形式上有本质的区别,两种合同往往对应着两种截然不同的法律关系,另一方面,对于合同双方的法律关系,又不能仅仅从合同本身的形式来进行区分。下面,先说说两种合同的区别:
  首先,劳务合同的双方有可能都是自然人,或都是法人,而劳动合同双方一方只能是自然人,另一方则是除自然人之外的用工主体,主要是法人或非法人单位;
  其次,劳务合同受《民法通则》和《合同法》的调整,而劳动合同受《劳动法》、《劳动合同法》的调整;
  第三,劳务合同双方是平等的民事主体关系,而劳动合同双方在合同签订后存在隶属关系,劳动者需服从单位的管理和支配;
  第四,合同内容不同,劳务合同内容主要是双方平等协商后的合意性条款,劳动合同的内容则更多的是法定性条款,双方选择的范围远小于劳务合同。具体来说,劳务合同的内容相对简单,主要是有关约定的工作内容和劳务报酬,而劳动合同还包括劳动者的保险、岗位等事项;
  第五,争议处理方式不同,劳务合同一般通过法院诉讼解决(如果约定了仲裁条款,也可仲裁),而劳动合同必须先通过劳动争议仲裁委员会的仲裁,对裁决不服的才能起诉到法院,对于部分情形的裁决甚至可以一裁终局。
  从以上区别可见,混淆两种合同,甚至将劳务合同当成劳动合同来签,有可能使劳动者失去劳动法的保护,不利于劳动者维护自身的合法权益。
  那么,是否签的合同上只要写的是劳务合同,导致的结果就一定是劳务关系而不是劳动关系呢?答案也是否定的。实践中,以下两种情况虽然劳动者签的是劳务合同,但实际上已经构成了劳动关系:
一种是合同名写的是劳务合同,但内容上却与劳动合同内容相同,则这类合同实际上仍属于劳动合同,双方建立的是劳动关系;
  另一种是,合同名称和合同内容都明确属于劳务合同,但具体履行中,劳动者是作为用工单位中的一员,接受单位的管理和支配,根据单位提供的工具、生产资料或办公环境,遵守单位的规章制度进行劳动,这也构成了事实上的劳动关系,至于所签订的劳务合同本身,可认定为“以合法形式掩盖非法目的”而归于无效。
  对于以上两种情况,劳动者仍然可要求用工单位按《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定履行义务,发生争议的,可以向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。
因此,对于劳务合同和劳动合同,劳动者既要谨慎区分,同时也要根据合同的具体履行情况学会保护自己的合法权益,不能仅以合同的表面形式简单判断。



旷继东
北京市金开律师事务所
电话: 13522671774
看合同网址: www.kanhetong.cn



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青岛市财产抵押贷款暂行办法

山东省青岛市人民政府


青岛市财产抵押贷款暂行办法
市政府

第一章 总则

第一条 为加强对抵押贷款活动的管理,提高资金使用效益,保障抵押贷款当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 抵押贷款是指抵押人(借款人)或第三人向抵押权人(贷款人)提供一定的财产作为按期清偿债务的担保,当借款人不能按期清偿债务时,贷款人有权依法处分抵押物并优先受偿的借贷方式。

第三条 本办法适用于青岛市行政区域内企业、事业单位法人、其他经济组织以及自然人与金融机构之间进行的抵押贷款活动。

第四条 抵押贷款活动必遵守国家的法律、法规,遵循自愿、互利、公平、诚实信用的原则。

第二章 抵押物

第五条 抵押物是指抵押人为保证按期清偿债务,向抵押权人提供的并经抵押权人认可的财产。抵押人对抵押物必须享有所有权或国家授予的经营管理权。

第六条 下列财产可以作为抵押物:
(一)房屋和其他建筑物;
(二)机器、设备、交通运输工具;
(三)原材料、产成品;
(四)股票、债券、存单等有价证券;
(五)依法可转让的土地使用权;
(六)专利权、商标权等无形资产;
(七)其他可转让流通的财产。

第七条 下列财产不得作为抵押物:
(一)土地、自然资源等法律禁止买卖的财产;
(二)所有权或经营权有争议的财产;
(三)被依法查封、扣压或采取诉讼保全措施的财产;
(四)学校、医院等公共福利设施;
(五)不能强制执行的财产;
(六)不易估价、难以保管或不易处理的财产;
(七)法律法规禁止作为抵押物的其他财产。

第八条 以海关监管货物作为抵押物,需经海关同意。

第九条 以共有财产作为抵押物,必须取得其他共有人的书面同意;以按份共有财产作为抵押物,仅限于抵押人所有的份额。

第十条 以已发包、出租的财产作为抵押物,原承包、租赁合同继续有效。发包人或出租人应就保证执行抵押贷款合同与承包人或承租人达成书面协议。

第十一条 以同一财产设定若干抵押权的,该抵押物的价值应大于所有贷款之和,并应于设定抵押权时,将设定抵押权的情况书面告知各抵押权人。

第十二条 全民所有制企业以其关键设备、成套设备、重要建筑物作为抵押物,须经政府主管部门批准。

第十三条 中外合资、中外合作经营企业以及股份制企业以其财产设定抵押权时,须有该企业董事会或联合管理机构同意的证明文件。

第十四条 在设定抵押权时,抵押贷款当事人应按有关规定对抵押物进行估价。

第三章 抵押贷款合同

第十五条 抵押贷款当事人必须以书面形式签订抵押贷款合同。

第十六条 抵押贷款合同应载明下列内容:
(一)抵押人和抵押权人的名称(姓名)、住所,抵押人的开户银行、帐号及法定代表人;
(二)贷款的用途;
(三)贷款的币别、金额、期限、利率;
(四)贷款的支付方式及偿还本息的时间、方法;
(五)抵押物的名称、数量、规格、存放处所、有效使用期、所有人及权利义务状况;
(六)抵押物的占用方式、保管责任、收益的归属以及意外毁损或者灭失的风险责任;
(七)投保的抵押物,应当载明投保险种、赔偿方法以及保险费用的承担;
(八)借款方按期偿还借款本息后,抵押物的归还方式和注销程序;
(九)违约责任及争议解决方式;
(十)签约日期、地点;
(十一)需载明的其他事项。

第十七条 抵押贷款合同按有关规定须经公证的,当事人应按有关规定办理公证手续。
抵押贷款合同办理公证和抵押物的保险、运输、仓储、保管等费用,由抵押人负担。

第十八条 抵押贷款合同未尽事项,依照《借款合同条例》和国家有关贷款的规定办理。

第四章 抵押物的占有、保管

第十九条 抵押物按下列原则占有、保管:
(一)本办法第六条(一)、(二)、(三)、(五)项规定的抵押物,由抵押人占有,该抵押物产权证书及其他证明文件交抵押权人保管;
(二)本办法第六条第(四)项规定的抵押物,由抵押权人保管;
(三)本办法第六条第(六)、(七)项规定的抵押物的占有、保管,由双方在抵押贷款合同中约定。

第二十条 抵押贷款当事人应对其占有、保管的抵押物的安全、完整负责,并随时接受对方的监督。

第二十一条 抵押物需要保险的,应当由抵押人向抵押物所在地的保险机构投保,并将保险单交给抵押权人保管。

第二十二条 抵押人转让抵押物,必须取得抵押权人的书面同意,并明确偿还抵押贷款本息的责任和方式。

第二十三条 抵押人出租、迁移抵押物,应当取得抵押权人的书面同意。

第五章 抵押物的处分

第二十四条 出现下列情况之一的,抵押权人有权依法处分抵押物:
(一)抵押贷款合同期限届满,抵押人未偿还贷款本息的;
(二)抵押人死亡而无继承人或者受遗赠人的;
(三)继承人、受遗赠人放弃继承或者放弃受遗赠的;
(四)抵押人解散、破产或被依法撤销的。

第二十五条 抵押财产不列入破产财产范围,但超过抵押贷款本息部分属于破产财产。

第二十六条 抵押权人处分抵押物,根据抵押物的性质可以采用兑现或委托拍卖机构拍卖等方式。法律、法规或合同另有规定的,按照有关规定处理。

第二十七条 抵押物拍卖成交前,有下列情况之一的,应当中止拍卖:
(一)人民法院受理第三人就拍卖物的所有权提起诉讼,并裁定停止拍卖的;
(二)抵押权人请求中止拍卖的。

第二十八条 根据本办法规定处分抵押物所得价款,依下列顺序分配:
(一)支付处分抵押物的有关费用;
(二)缴纳与抵押物有关的税款;
(三)偿还抵押人所欠贷款本息。
同一抵押物设定若干抵押权的,按照设定抵押权的先后顺序清偿抵押贷款本息。
处分抵押物的价款不足偿还抵押贷款本息的,抵押权人有权向抵押人另行追偿。
处分抵押物的价款偿还抵押贷款本息后有余额的,应当退还抵押人。

第二十九条 抵押人偿还贷款本息后,抵押权人应将所保管的抵押物及有关文件、凭证交还抵押人。

第六章 法律责任

第三十条 抵押人未按抵押贷款合同规定使用抵押贷款的,抵押权人可以提前收回贷款。

第三十一条 抵押权人未按抵押贷款合同规定向抵押人提供货款,应当支付贷款额万分之五以下的违约金;给抵押人造成经济损失的,应当负赔偿责任。

第三十二条 抵押人擅自将抵押物出卖、赠与或者以其他方式处分的,其行为无效;抵押权人有权提前收回抵押贷款,并可要求抵押人偿付抵押贷款额的万分之五以下的违约金。

第三十三条 抵押物在抵押期间被依法查封或者没收的,由承担责任的一方提供相应价值的抵押物或者按市价赔偿。

第三十四条 因抵押人隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被扣押,或者已经设定抵押权等情况所产生的法律后果,由抵押人承担责任。

第三十五条 由抵押人占有、保管的抵押物毁损,保险公司不予赔偿的,或者赔偿金额低于抵押贷款本息的,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物原状原值,或者提供相应价值的抵押物,或者收回抵押贷款。

第三十六条 由抵押权人保管的抵押物发生毁损、丢失,抵押权人应当赔偿抵押人遭受的经济损失。

第三十七条 抵押物继承人、受遗赠人拒绝偿还抵押贷款本息的,抵押权人可以向人民发院起诉。

第三十八条 抵押贷款当事人在履行合同过程中发生纠纷,不能协商解决的,可以向经济合同仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。

第七章 附则

第三十九条 外汇抵押人民币贷款依照《中国人民银行外汇抵押人民币贷款办法》办理。

第四十条 本办法具体执行中的问题由中国人民银行青岛市分行负责解释。

第四十一条 本办法自发布之日起施行。



1993年7月14日

贵州省邮电通信线路设施保护办法

贵州省人民政府


贵州省邮电通信线路设施保护办法
贵州省人民政府


第一章 总 则
第一条 邮电通信线路设施是国家通信网的重要组成部分,担负着党、政、军、民的国内、国际通信任务。为加强邮电通信线路设施保护,确保通信畅通,根据国家有关法规,结合我省实际,特制定本办法。
第二条 本办法所指的邮电通信线路设施主要包括:
(一)架空明线:电杆、电线、电缆、线担、隔电子、拉线及其它附属设备。
(二)埋设线路:地下、水底和管道电缆、人孔、标石、水线标志牌、无人值守载波增音站、电缆充气站及其它附属设备。
(三)无线线路:无人值守微波站,微波无源反射板,无线电收、发天线,微波和卫星通信地面站的天线,天线馈线的杆塔、导线、波导和相应的供电设施及其它附属设备。
第三条 各级人民政府要把保护通信线路设施工作纳入议事日程,经常进行保护通信线路设施的宣传教育,组织沿线的治安保卫组织和民兵进行护线联防。通信线路设施遭受自然灾害的损坏时,应及时组织力量协助邮电部门进行抢修,恢复通信。
第四条 各级邮电部门及其线路维护人员应严格执行岗位责任制和维护工作制度,认真对通信线路设施进行维护管理,加强巡回检查,广泛开展护线宣传,与沿线各单位密切联系,共同搞好护线联防,积极协助公安机关侦破破坏通信线路的案件。
第五条 我省城乡各单位和每一个公民,都有保护通信线路设施安全的责任,对破坏通信线路设施,危害通信安全的行为,都有权制止或向当地公安机关或邮电部门检举揭发。

第二章 通信线路设施的建设
第六条 各级政府在编制城乡建设规划时,应考虑邮电通信的发展。邮电部门应将邮电通信发展规划提交城乡建设规划和土地管理部门,统一纳入城乡建设总体规划和土地利用总体规划,并尽可能将邮电通信线路设施建设与道路、桥梁、涵洞、房屋等的建设同步安排,或者为通信线路
设施预留管道和位置。
第七条 邮电部门设置电杆和埋设电缆所需的土地,无偿使用。
建设微波站或其它通信站(台)及巡房所需占用的土地和林地,应按《中华人民共和国土地管理法》、《贵州省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》和《中华人民共和国森林实施细则》的有关规定办理征用土地、林地手续。有关部门应予以支持。
第八条 建设邮电通信线路设施需拆除其它地下设施,拆迁地面建筑物,改变建筑物结构,或砍伐树竹时,有关部门、单位或个人应予以支持;邮电部门应按国家有关规定与相关部门、单位或个人协商,签订协议,并按协议负责改建、加固、修复或作一次性经济补偿。
第九条 架设电杆、埋设电缆和设置其他通信设施,应尽量避开公路,如必须在公路用地范围内架设电杆,埋设电缆和设置其它通信设施时,邮电部门应先征得公路、公安和城建部门的同意。
第十条 建设邮电通信线路设施时,应爱护农作物和树竹,施工中要尽量减少损害。需要铲除或损坏农作物时邮电部门应按规定给予赔偿;砍伐树竹,应按《森林法》规定,申请林木采伐许可证,凭证砍伐。

第三章 通信线路设施的保护
第十一条 通信线路设施一般不得迁改。必须迁改时,有关单位应先征得邮电部门的同意,并按照国务院、中央军委《关于保护通信线路的规定》,承担迁改工程所需的费用和材料。
第十二条 在通信线路设施附近兴建或改建道路、桥梁、涵洞、房屋、农田水利工程,敷设管线,设置售货亭(摊位),植树造林、砍伐树竹,运输超高物件,疏通航道等,可能危及通信线路设施安全或影响通信畅通的,应事先征得邮电部门同意,并采取技术防护措施后,方可作业。


在通信线路设施两侧各100米范围内,一般不得进行瀑破作业。必须进行爆破作业的,要有严密的防护措施,并经邮电部门同意后方可作业。
第十三条 兴建输电线路、电气铁道、广播线路或安装无线电干扰性电气设备,兴建有腐蚀性排放物的设施,生产爆炸性产品的工厂等,可能危及通信线路设施安全和影响通信畅通的,应事先征得邮电部门同意,并采取严格的技术防护措施,方可进行作业。
第十四条 任何单位或个人因施工作业或其它原因损坏邮电通信线路设施和阻断通信,应承担修复线路设施的费用,赔偿因阻断通信给邮电部门造成的经济损失。
赔偿事宣,由当地邮电局按邮电部《关于损坏通信线路赔偿损失的规定》办理。
第十五条 公路养护部门在公路用地范围内挖砂取土、开沟挖池等,应顾及通信线路设施的安全。
第十六条 邮电部门抢修通信线路设施的车辆或人员通过道口、渡口、桥梁时,有关部门在保证安全的前提下,凭抢修工作标志或证明优先放行,需要通过禁闭区地段时,有关部门应予以特准通行。
第十七条 对可能危及通信线路设施安全、影响通信畅通的树竹,邮电部门应会同林业主管部门通知树竹所有单位或个人,及时进行砍伐或修剪。对已影响通信安全畅通的树竹,邮电部门应与有关部门和个人会商,随时进行无偿修剪,如确需连根砍除树竹时,邮电部门应征得林业主管
部门同意,事先通知树竹所有单位或个人,并赔偿适当的经济损失,树竹所有单位或个人应予以支持。
第十八条 废品回收部门应严格执行国家有关经营废旧物资的规定,严禁从个人手中收购通信器材;对于单位出售的废旧通信器材,必须有出售证明方可收购。对不按此规定随意收购通信器材的个人或废旧物资回收部门,要追究当事人或单位负责人的责任,并施以处罚或责令停业整顿
。发现盗卖或变卖通信器材的情况,应及时向公安机关或邮电部门报告。对为盗窃、破坏通信线路设施的犯罪分子转移、窝藏和销售赃物的单位或个人,要追究刑事责任。
第十九条 对违反本章各条的违章作业和行为,邮电部门有权制止。对危及和妨碍通信畅通的违章建筑,当地政府和公安、规划、土地、城管、城建等部门应责令建设单位或个人拆除。

第四章 奖 惩
第二十条 对在保护通信线路设施中有下列表现之一的单位或个人,分别给予表彰或一定的物质奖励:
(一)发现隐患及时报告,防止通信线路设施发生障碍的;
(二)及时发现和排除险情,避免通信线路设施遭受损坏的;
(三)协助邮电部门抢修通信线路设施成绩显著的;
(四)勇于检举揭发和阻止破坏通信线路设施行为的
(五)协助邮电部门追回被盗通信器材,使国家财产免遭损失的;
(六)积极协助侦破破坏通信线路设施案件有功的。
本条涉及的表彰或物质奖励,由各地、州、市、县、特区邮电局决定施行,并向当地人民政府上报备案。
第二十一条 对有下列损害通信线路设施行为之一的,给予批评教育或责令公开检讨:
(一)在电杆、拉线、天线、天线馈线杆塔、支架及其它附属设施上栓牲口或搭挂各种绳线及其它物件的;
(二)向电杆、电线、隔电子、电缆、天线馈线及其它通信附属设施射击,抛掷石块、杂物的;
(三)攀登电杆、天线杆塔、拉线及其它附属设施的;
(四)在通信线路的站(所)安全区或禁区内打猎、采药、砍柴、割草、放牧、开荒、烧积灰肥或焚烧其它杂物的。
第二十二条 对下列危及通信线路设施安全行为之一的,除责令公开检讨外,并视情节分别处以五十元以上五百元以下罚款:
(一)在通信线路设施周围100米范围内烧窑、爆破、堆放易燃易爆物品,危及通信线路设施安全的;
(二)在埋有地下电缆的地方倾倒、排放腐蚀性物质的;
(三)在地下电缆两侧各一米范围内建房搭棚,和在两侧各三米范围内挖砂取土,设置粪池、沼气池、牧畜圈,以及开沟、掘井、葬坟的;
(四)在电杆、拉线周围各五米范围内挖砂取土,在架空线路两侧及天线区域两侧各二米范围内建房搭棚、开沟、挖池、掘井、葬坟的;
(五)在设有过江电缆标志的水域禁区内抛锚、拖锚、挖沙、炸鱼以及进行其它危害电缆安全作业的;
(六)在地下电缆两侧五米范围内地面上进行钻探,堆放笨重物品、垃圾、废渣的;
(七)在电杆、、拉线、天线、天线馈线杆塔、支架及其它附属设施上搭挂电灯线、电力线、广播线,以及搭挂广播喇叭和收音机、电视机天线的
第二十三条 无论单位或个人,凡违反本办法,造成损坏电杆、电线、电缆、拉线、天线馈线杆塔、巡房、水线房、终端设备房、无人增音站、无人值守微波站(台)等通信设施,阻断通信的,应责令其承担修复线路设施的费用,赔偿阻断通信造成的经济损失,并处以二百元以上一千
元以下的罚款,情节特别严重,构成犯罪的,要依法追究刑事责任。
对第二十二条、第二十三条涉及的罚款和责令赔偿损失,由各地、州、市、县、特区邮电局决定施行,抄报当地人民政府和上级邮电主管部门,并通知当事单位或个人,当事单位或个人不服,可在收到通知书次日起的五日内,向上一级邮电管理部门申请复议。经复议裁决仍不服的,可
在收到裁决书后的十五日内向当地人民法院起诉,期满不起诉又不执行的,由作出决定的邮电局申请当地人民法院强制执行。
第二十四条 盗窃通信器材,破坏通信线路设施,危害通信线路安全,造成重大损失的,由公安、检察机关立案侦察。对盗窃破坏通信线路设施的犯罪分子,要坚决依照《中华人民共和国刑法》严历打击。
第二十五条 邮电部门及其工作人员认真履行职责,秉公办事。对邮电职工因纪律松弛,玩忽职守,造成线路设备损坏阻断通信的,应进行严肃处理,直至依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十六条 本办法由贵州省邮电管理局解释,并制定实施细则。
第二十七条 本省境内交通、电力、航空、铁道、广播、电视、军事、军工等部门的专用通信线路的保护,可参照本办法执行。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。



1988年11月21日