计算机软件的行政法保护初探/倪学伟

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 20:02:57   浏览:8244   来源:法律资料网
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计算机软件的行政法保护初探

倪学伟

1991年5月24日,国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》,其中第2条规定:“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。该条例第3条进一步规定:计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
计算机是高科技发展的产物,是人类征服自然的又一智力劳动成果。随着计算机在各行各业的普及,特别是计算机家庭化进程的加速,计算机软件的法律保护日显重要。对计算机软件的保护应该是多层次的、全方位的保护。本文仅就计算机的行政法保护及其相关问题作一初步探讨,以就教于大方。

我国《著作权法》明确规定,软件是作品的一种形式,受《著作权法》保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即具有独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下特征:
(一)计算机软件开发工作最大、成本高,但复制容易、成本极低。计算机软件是开发者智力劳动的结晶,具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识,极强的逻辑和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成,少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见,开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发,单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为,如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上,把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现,不改变软件内容,不影响软件本身的价值,复制后的软件以一定的客观物质形式体现,具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用,创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一,致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此,必须严格保护软件权利,坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
(二)计算机软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分,文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别,其作品性显而易见;计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序,源程序是用计算机高级语言编写的程序,如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写,表现为数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,与传统文字作品没有显著区别;目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,保证计算机系统发挥各项功能,获得一定结果,因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见,计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是,软件调入计算机运行时,则更主要地表现为工具性,即通过控制计算机硬件动作过程,获得某种结果。
(三)计算机软件具有无形性,可以多次使用,但商业寿命较短。计算机软件是智力劳动产生的精神产品,如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物,不具有任何形状,人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致,从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用,而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性,比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响,就可以无限制反复使用,软件亦不会受到磨损或损耗。但是,计算机软件又具有工具性,主要通过“使用”而发挥其功用,因而应该具有使用寿命,使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言,10年以上的软件效率差,实用价值不大,已很难有效占领市场。


行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称,是国家对经济、政治、文化和社会生活等各方面进行主动干预的法律表现形式。行政法的作用在于保障行政权的有效行使,维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序,确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。
国家版权局是国务院著作权行政管理部门,主管全国的著作权管理事务;地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门,主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理,当其权利遭受侵犯时,可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定,包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品,从创作完成之日起即自动取得著作权,无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性,因而必须对软件采取特殊的行政保护措施,如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权,但不能得到法律的实质性保护,因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提,而软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时,受让方应向软件登记管理机构备案,否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时,应当报请国务院有关主管部门批准,并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中,由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人,对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关,而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为,目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失,使其违法行为受到公开的否定性法律评价,防止违法者重新实施违法行为,并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定,行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为,国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重,对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前,尚不能对侵权人处以行政拘留,因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。


计算机软件的行政法保护,一方面通过政府主管部门的抽象行政行为,以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障,实现社会福利;另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为,给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护,无论是抽象行政行为,还是具体行政行为,都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为,其目标是维护社会公共利益,具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志,具有约束力和强制性,是国家著作权行政管理部门的单向性行为,不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时,尽管没有软件权利人的申请,软件登记管理机构不会主动注册登记,但在软件权利人提出申请的情况下,是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定,其单向性特征依然存在,从而体现了强烈的国家意志性,与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
除采用行政法保护计算机软件外,我国还采用著作权法和刑法保护计算机软件,体现了立足于中国实际,兼顾世界潮流的特点,初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式,归属于民法保护,民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式,其中又以赔偿损失最显重要,这与软件权利更多地表现为财产权利有关。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。对于极端的反社会行为予以刑事处罚,使侵权者承担相应的刑事责任,这对遏制犯罪、补偿受害人的损害,特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”,在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外,新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条),破坏计算机信息功能罪,破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型,对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。

本文首次发表于《现代行政》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com


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甘肃省人民政府关于印发甘肃省省属国有金融机构监事会暂行办法的通知

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府关于印发甘肃省省属国有金融机构监事会暂行办法的通知

甘政发[2009]86号


各市、自治州人民政府,省政府各部门,中央在甘各单位:

  《甘肃省省属国有金融机构监事会暂行办法》已经2009年8月25日省政府第36次常务会议审议通过,现予印发,请认真贯彻执行。

                      甘肃省人民政府
                     二○○九年十月三十日


甘肃省省属国有金融机构
监事会暂行办法


  第一条 为健全省属国有金融机构监督管理机制,加强对省属国有金融机构的监督,依据《国有重点金融机构监事会暂行条例》(国务院令第282号)等法规,结合我省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称省属国有金融机构(以下简称“金融机构”),是指由省政府派出监事会的省属国有(控股)金融机构和省政府管理的金融机构。

  省政府派出监事会的金融机构名单由省政府金融工作办公室会同省财政厅等有关部 门提出,报省政府决定。

  第三条 省属国有金融机构监事会(以下简称“监事会”)由省政府派出,对省政府负责,代表省政府对金融机构的财务状况、资产质量及国有资本保值增值状况实施监督。

  第四条 监事会归口省财政厅管理。

  第五条 监事会以财务监督为核心,根据法律、行政法规的有关规定,对金融机构财务活动及其主要负责人的经营管理行为进行监督,确保国有资产及其所有者权益不受侵犯。 监事会与金融机构是监督与被监督的关系,监事会不参与、不干预金融机构正常的经营决策和经营管理活动。

  第六条 监事会履行下列职责:

  (一) 检查金融机构贯彻执行国家有关金融、经济法律、行政法规、规章和省政府有关规定情况;

  (二) 检查金融机构的财务,查阅其财务会计资料及其经营管理活动有关的其他资料,验证其财务报告、资金营运报告的真实性、合法性;

  (三) 检查金融机构的经营效益、利润分配、国有资本保值增值、资金营运、内部控制制度和风险防范体系等情况;

  (四) 检查金融机构主要负责人的经营行为,并对其经营管理业绩进行评价,提出奖惩、任免建议;

  (五) 省政府及省财政厅交办的其他事项。

  第七条 监事会一般每年对金融机构定期检查两次,并可以根据实际需要不定期地进行专项检查。

  第八条 监事会开展监督检查,可以采取下列方式:

  (一) 听取金融机构主要负责人有关财务、资产状况和经营管理情况的汇报,在金融机构召开有关监督检查事项的会议;

  (二) 查阅金融机构的财务报告、会计凭证、会计账簿等财务会计资料以及与经营管理活动有关的其他资料;

  (三) 核查金融机构的财务、资产状况,向职工了解情况、听取意见,必要时要求金融机构主要负责人做出说明;

  (四) 向财政、国资、工商、税务、审计等有关部门调查了解金融机构的财务状况和经营管理情况。

  监事会主席可根据监督检查的需要,列席或者委派监事会其他成员列席金融机构董(理)事会会议及其他有关会议,指导金融机构的审计、稽核、监察等内部监督部门的工作。

  第九条 监事会每次对金融机构进行检查后,应当及时做出检查报告。检查报告应当包括下列内容:

  (一) 金融机构财务以及经营管理情况评价;

  (二) 金融机构主要负责人的经营管理业绩评价以及奖惩、任免建议;

  (三) 金融机构存在的问题以及处理建议;

  (四) 省政府及省财政厅要求报告的或者监事会认为需要报告的其他事项。

  检查报告应当于监督检查结束之日起30日内做出。

  监事会不得向金融机构透露前款所列检查报告内容。

  第十条 检查报告经监事会成员审核,并征求有关部门意见后,由监事会主席签署,经
省财政厅报省政府。

  监事会成员对检查报告有原则性不同意见的,应当在检查报告中说明。

  第十一条 监事会在监督检查中发现金融机构的经营行为有可能危及金融安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及监事会认为应当立即报告的其他紧急情况,应当及时向省政府报告。

  第十二条 金融机构应当定期、如实向监事会报送财务报告、资金营运报告,并及时报告重大业务经营活动情况,不得拒绝、隐匿、伪报。

  第十三条 监事会根据对金融机构进行监督检查的情况,必要时,可以聘请会计师事务所对金融机构进行审计,也可以建议省政府责成审计机关依法对金融机构进行审计。
监事会应当加强同省政府金融办、省政府

  国资委、省审计厅等有关部门的联系,相互沟通有关情况。

  第十四条 监事会开展监督检查工作所需经费纳入省级财政预算,由省财政厅拨付。

  第十五条 监事会由主席1人、监事若干人组成。

  监事分为专职监事与兼职监事。按规定选任的专门从事监事会工作的监事为专职;省政府有关部门派出的代表担任的监事,财政厅聘请的专业会计公司的专家和金融机构工作人员的代表担任的监事,为兼职。

  监事会可以聘请必要的工作人员。

  第十六条 监事会主席人选按照规定程序确定,由省政府任命。监事会主席由厅级国公务人员担任,为专职。

  专职监事由省财政厅任命。专职监事由处级国家机关工作人员担任,按照《中华人民共和国公务员法》和省财政厅有关规定管理。

  监事会成员每届任期3年。

  第十七条 监事会主席应当具有较高的政策业务水平,坚持原则,廉洁自律,熟悉金
融工作或者经济工作。

  第十八条 监事会主席履行下列职责:

  (一) 召集、主持监事会会议;

  (二) 负责监事会的日常工作;

  (三) 审定、签署监事会的报告和其他重要文件;

  (四) 应当由监事会主席履行的其他职责。

  第十九条 专职监事的任职条件:

  (一) 熟悉并能贯彻执行国家有关金融、经济的法律、行政法规和规章制度;

  (二) 具有财务、金融、审计或者经济等方面的专业知识,比较熟悉金融机构经营管理工作;

  (三) 坚持原则,廉洁自律,忠于职守;

  (四) 具有较强的综合分析和判断能力,并具备独立工作能力。

  第二十条 监事会主席和专职监事实行回避原则,不得在其曾经工作过的或者其近亲属担任高级管理职务的金融机构的监事会中任职。

  第二十一条 监事会成员不得接受金融机构的任何馈赠,不得参加金融机构安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动,不得在金融机构中为自己、亲友或者其他人谋取私利。

  监事会主席和专职监事不得接受金融机构的任何报酬或者福利待遇,不得在金融机构报销任何费用。

  第二十二条 监事会成员必须对检查报告内容保密,并不得泄露金融机构的商业秘
密。

  第二十三条 监事会成员在监督检查工作中成绩突出,为维护国家利益做出重要贡献的,给予奖励。

  第二十四条 监事会成员有下列行为之一的,依法给予行政处分或者纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一) 对金融机构的重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职的;

  (二) 与金融机构串通编造虚假报告或者恶意伪报,造成不良后果和影响的;

  (三) 有违反本规则第二十一条、第二十二条所列行为的。

  第二十五条 金融机构有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分,直至撤销职务;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一) 拒绝、阻碍监事会依法履行职责的;

  (二) 拒绝、无故拖延向监事会提供财务状况和经营管理情况等有关资料的;

  (三) 隐匿、伪报有关资料的;

  (四) 有阻碍监事会监督检查的其他行为的。

  第二十六条 金融机构发现监事会成员有违反本条例第二十一条、第二十二条所列行
为的,有权向省财政厅报告,也可以直接向省政府报告。

  第二十七条 本办法自印发之日起施行。




财政部关于“九五”期间国有农口企事业单位上交所得税实行财政返还有关财务管理规定的通知

财政部


财政部关于“九五”期间国有农口企事业单位上交所得税实行财政返还有关财务管理规定的通知

1997年6月5日,财政部

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),农业部、水利部、林业部,国务院侨办:
为了进一步规范企业所得税制,同时体现国家对农业产业的扶持政策,国家确定:对国有农口企、事业单位从事种植业、养殖业、农林产品初加工业和国家确定的边境贫困农林场给予免税照顾,其他照章纳税;考虑到农口企、事业单位的特殊情况,“九五”期间对农口企、事业单位上缴的所得税在原定包干上缴财政的基数上,超包干上缴财政部分按逐年递减办法给予财政返还,返还比例为:1996年返还80%,1997年返还60%,1998年返还40%,1999年返还20%,2000年返还10%。为了加强对所得税返还资金的使用管理,现作如下财务规定:
一、企业的所得税返还资金主要用于解决企业的政策性社会性支出和补充企业流动资本等;事业单位的所得税返还资金主要用于发展事业,弥补事业经费的不足。
二、各级农口企、事业单位主管部门须根据企、事业单位的实际情况分别向同级财政部门提出所得税返还资金使用申请,财政部门具体确定所得税返还资金使用项目和数额,并分别下达企、事业单位主管部门执行。本年返还所得税资金为上年上交的所得税。
三、各级农口企、事业单位主管部门须督促企、事业单位及时足额上缴所得税款,缴款时必须注明预算科目及预算级次,次年初将企、事业单位所得税缴款凭证复印件分别进行汇总,并分别填写所得税退库申请书,一同报给同级财政部门。财政部门经审核无误后即办理退库手续,将款项返还给主管部门。主管部门收到款项后,即按照财政部门批准的所得税返还资金使用项目和数额,将款项及时拨付所属企、事业单位。
四、各级财政部门要切实加强对所得税返还资金的使用管理,严格按照规定的项目和数额使用,严禁将企、事业单位所得税返还资金混用,禁止挤占挪用,年终决算要加强对所得税返还资金项目的审查。对于不按财政部门批准的项目和数额使用的,财政部门要责令改正,对于混用和挪作它用的,财政部门可扣减下年所得税返还数额或扣减事业费、亏损补贴指标。
五、企业收到所得税返还资金中按规定用于政策性社会性支出的部分应视同专用拨款,按现行财务会计制度规定处理;用于补充企业流动资本等部分,应比照有关补充流动资本等财务会计规定处理。事业单位收到所得税返还资金按现行有关财务制度的规定处理。