委托代建制运营特征及其法律关系分析/黄一航

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 06:44:58   浏览:8053   来源:法律资料网
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委托代建制运营特征及其法律关系分析

引言

委托代建制是近些年在我国刚刚兴起的一种建设项目实施模式。“委托代建”,顾名思义,其主要特点就是建设单位1通过某种适当方式(如招标等),将建设工程项目委托给专业化的项目建设或管理企业,由其进行建设实施,控制项目投资、质量和工期,并在建成后移交给建设单位或投资主体指定的使用者或经营者。

这种项目操作模式在上个世纪90年代中后期在我国一些城市刚刚出现,就获得了相当程度的官方及市场认知——尽管各个地方对它的认识以及操作方式都还存在差异,但这并没有妨碍它的发展——相反,各地基于不同认识而在各种尤其是公共投资领域进行了广泛的探索和实践,使它趋于成熟和完善。

一.技术背景和政策环境

众所周知,一个产业内的分工水平是由市场大小决定的2。伴随着房地产和建设产业市场的扩大,进一步的专业化分工成为市场扩大的必然结果,而这种专业化分工又带来了管理方式的变化和演进。如何更加有效的整合产业领域如策划、设计、施工等诸要素,使其在相同的约束条件下更加充分的提高建设效率,节约建设资金,成为市场主体面对的重要问题。

在长期的市场探索中,发达国家逐渐形成了一套比较完善的建设工程管理方式,主要有工程总承包和项目委托管理两种。以美国为例,根据美国“设计一建造”学会2000年的报告,在美国工程建设领域,采用工程总承包的业务占60—85%,工程项目管理服务占5—15%3。前者包括设计-建造总承包(D-B)以及设计-采购-施工总承包(EPC或交钥匙总承包:Turnkey);后者有项目管理服务(PM)以及项目管理承包(PMC)等。如果将此种综合性的建设工程管理方式后向一体化,则可以进入融资领域,而前向一体化,则可以进入项目经营领域。无疑,开放性的市场可以为企业提供更多商业探索的手段,基此提高市场运作的效率。

我国当前在政府投资领域兴起的“代建制”即渊源于工程总承包和项目管理服务4。

长期以来,我国各级政府及其职能部门对于财政投资的建设项目,基本都实行“自己建设,自己管理”的操作模式,随着市场经济体制的深入发展及政府职能的转变,该模式的诸多弊端慢慢凸现出来:

1.建设单位需要在缺乏必须的工程技术人员的情况下组建临时基建班子,而该班子在项目结束后即行解散,明显造成了人、财、物和信息等社会资源的浪费;2.自建自用使所有者(政府)和使用者的责任与利益相挂钩,容易使使用单位受利益驱动而争项目、争资金,导致“钓鱼”工程和超规模、超标准建设等现象的产生;3.经营性政府投资工程项目的建设,自己建设使政企不分、垄断经营、腐败等问题的产生成为必然,既不能适应市场化改革的需要,又不利于政府职能的转变。4.自建自用使项目建设过程难以得到有效监督,无法及时纠正建设过程中的违法违规问题。

因此,对政府投资项目的建设实施方式进行体制创新和流程再造,既是规范市场经济秩序的一项治本之策,也是转变政府职能的客观要求,更是从源头上遏制腐败、减少行政成本和提高效率的重要保障。
伴随着90年代后期宽松财政政策影响下的政府投资项目蓬勃开展,“代建”作为一种新的建设项目管理方式在各地被广泛实践,并由此产生了一些规范性的制度架构(如宁波、北京等城市)。2004年7月,国务院颁布了《关于投资体制改革的决定》(以下简称《决定》),初步肯定了“代建”模式以及地方政府以此为出发点所进行的投资管理体制创新,使其具有了积极的制度内涵。

二.“代建制”的两种运营模式

在国务院对“代建制”予以肯定的《决定》颁布前,一些地方政府就已经广泛的对这种建设模式进行了探索,随着探索的深入,在实践上逐渐形成了两种基本模式:宁波式和玉溪式。
所谓宁波式,是指“政府投资项目经过规定的程序,委托专业的工程管理公司组织和管理项目的建设”5的模式。

宁波式代建制运做的特点基本与国务院《决定》中的表述相同,其基本特征如下:
1.项目均为“政府投资”;
2.委托专业化项目管理公司负责建设实施;
3.项目管理公司的委托遴选通过招标等规定程序进行。

当前,厦门、北京、上海等地的代建制采用的是此种运做模式。

玉溪式则是“政府成立建设项目代建中心,将政府全额或部分直接投资的党政机关、教、科、文、卫、体等社会事业建设项目由政府授权、业主委托代建中心进行建设管理”6的模式。

相关资料反映,采用玉溪式代建制的有云南、贵州等地。

上述两种模式中,宁波式的代建制体现了政府采购公开化、市场化的特点,而玉溪式的“集中代建”虽然从操作上讲比较简单,但不免有政府与企业挣夺市场资源的嫌疑——由公共投资所形成的建设市场这块“蛋糕”,被政府成立的“代建中心”所垄断——如此以来,政府在市场经济体制下的角色定位可能会引起争议。

三.“代建制”的基本特点

前文已经论及,“代建制”渊源于工程项目管理服务和工程总承包,但工程总承包和项目管理服务在工程建设领域一直长期存在,那么,渊源于既有建设方式的“代建制”与其究竟有怎样的联系和区别呢?在现行的工程建设行政管理体系中,“代建制”在什么地方表现出了制度的创新呢?

要明晰“代建制”的创新表现,首先需要弄清它与工程项目管理服务和工程总承包的区别和联系。

所谓“工程项目管理”,是指从事工程项目管理的企业受业主委托,按照合同的约定,代表业主对项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理服务7。

在项目管理过程中,项目管理企业不直接与项目的总承包企业或勘察、设计、施工等企业签订合同——只是协助业主与上述企业签订合同并受业主委托监督合同的履行。项目管理的主要方式有项目管理服务(PM)和项目管理承包(PMC)两种。
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检察官法律监督与公诉职能的冲突

郑州怡龙律师事务所 杨德寿


《刑事诉讼法》第三条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”第八条规定:“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”
根据法律的规定,人民检察官在刑事诉讼中,不仅具有对刑事被告人向人民法院提起公诉的权力,还有对公安机关的刑事侦查和人民法院的审判(包括刑事、民事和行政诉讼)活动进行法律监督的权力。法律的这种规定,在司法实践当中出现不少问题,其中尤以检察官的法律监督职能和公诉职能冲突为甚。以下按照刑事诉讼的三个阶段分别论述。
一、侦查阶段,人民检察院对公安机关的刑事侦查活动进行法律监督的法律规定形同虚设。
在刑事诉讼当中,除检察机关直接受理的刑事案件外,公安机关负责对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审。因为刑事诉讼法规定的法律监督职能非常笼统,没有具体的监督措施,导致检察机关对公安机关的法律监督无法操作。在此情况下,公安机关的刑事侦查活动可以说根本就没有监督。所以,刑事诉讼中,刑讯逼供和暴力取证犯罪时常发生。这是刑事诉讼法没有具体规定检察机关监督措施而造成的。但是,如果法律规定检察机关在任何刑事案件的侦查程序中都参与,因为其凌驾于其它司法机关的特殊地位,公安机关的侦查又会被检察机关所控制。
二、审查起诉阶段,即公诉人在刑事诉讼中的司法行为存在监督空白。
《宪法》第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第八条也规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。这是人民检察院对刑事诉讼实行法律监督的法律依据。事实上,在刑事诉讼程序当中,检察机关的公诉行为也属于刑事诉讼的组成部分,作为公诉人的检察官的行为同样需要监督。上述法律虽然赋予人民检察院法律监督的权力但未规定具体的监督措施。对此,《人民检察院刑事诉讼规则》(高检发释字[1999]1号)有更详细的规定,其“刑事诉讼法律监督”一章中规定的法律监督分为三节,分别是立案监督、侦查监督和审判监督。但是,惟独没有检察监督。
显而易见,公诉阶段的法律监督还是一片空白。公诉阶段没有监督的刑事诉讼,将失去刑事诉讼监督的完整性,整个刑事诉讼过程的公正性都可能受到影响。哪么,公诉阶段的法律监督又由谁来实施呢?是检察官自己吗?这显然不可能。
三、审判阶段,公诉人对人民法院的审判监督不合情理。
公诉人在刑事审判中的地位,与原告在民事审判中的地位相当。公诉人与民事原告的不同只在于他代表的是国家,其诉讼请求是追究被告人的刑事责任。但公诉人的诉讼请求同样得靠起诉而得到人民法院的认定才能实施。对于人民法院的审判,法律规定人民群众也有监督的权利,但这种权利只能通过人民行使申诉、举报、控告的方式请求有关的国家机关来达到目的。但是,人民检察院就不同了,因为人民检察院在国家司法制度中的特殊地位,他还负有对国家工作人员犯罪直接侦查的权力,所以他可以依职权直接对法官采取任何在他看来适当的措施。
在此情况下,法官在审理刑事案件时,还能站在公正的立场上吗?我国的刑事审判采用的是纠问式诉讼,法官在刑事审判中始终处于主导地位。如果对刑事审判起决定作用的法官不能站在公正的立场上,判决结果还能公正吗?因此,在刑事审判当中,检察官对人民法院的审判监督在现实中起到的不可能是监督而只能是讹诈!所以,既便检察官出示的证人“书而证言”没有经过质证,法官还是原样采信;既便公诉人提出的证明被告人有罪的证据存在很多疑点,法官仍然确信无疑。因为刑事审判中公诉人与辩护人诉讼地位的极大悬殊,造成辩护律师在刑事诉讼中的正确意见也很少被法官采纳。
通过对检察官在中国司法制度中地位的分析,笔者认为:中国检察官的地位不伦不类,其法律监督职能与公诉职能是冲突的。检察官如果作为公诉人,就不能再履行法律监督职责。否则将形成对公诉人刑事诉讼行为的监督空白,同时还会造成人民法院的刑事裁判结果失去公正。这种不公正来自检察官对法官的监督的权力影响,而不是来自诉讼的当事方作为被裁判者的非权力影响。所以,检察官的职能,在法律监督职能和公诉职能之中,只能选择其一。
因此,本人认为,法律监督应当由检察机关专门实施。公诉人应当改由国家公职律师来充任。公职律师在刑事案件的所有程序包括侦查都应参与其中,这样可以避免刑讯逼供犯罪的发生;其次,公职律师因不享有法律监督职能而只能作为被裁判者,法官在审理案件时才能处于一种超然的地位,才能平等地对待控辩双方从而作出公正判决。

杨德寿
2002年4月24日
ydsmbag@sina.com
郑州市金水区经八路十二号院1号楼14号
邮政编码:450003

印发《阳泉市个人住房贷款管理实施办法》的通知

山西省阳泉市人民政府办公室


阳泉市人民政府办公室
印发《阳泉市个人住房贷款管理实施办法》的通知
阳政办发[1999]93号
一九九九年八月二日

各县(区)人民政府,市直各单位,省营以上企业:
为加大金融对我市居民个人住房消费贷款支持的力度,激活我市房地产市场,现将《阳泉市个人住房贷款管理
实施办法》印发给你们,请遵照执行。

阳泉市个人住房贷款管理实施办法

第一章 总 则

第一条 为加大金融对我市居民个人住房消费贷款支持的力度,推进我市住房制度改革,规范和扩大个人住房
消费信贷业务,根据中国人民银行《个人住房贷款管理办法》和有关法律法规,结合我市实际情况,特制订本
实施办法。
第二条 个人住房贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买自青年人住房的贷款,贷款人发放个人住房贷款时
,借款人必须提供担保。借款人到期不能偿还贷款本息的,贷款人有权依法处理其抵押物或质物,或由保证人
承担偿还本息的连带责任。
第三条 个人住房贷款的发放,需要银行、土地、房地产、保险、公证等相关部门的共同配合,在有关法律法
规规定范围内,各相关部门要尽量简化手续,提高办事效率,降低收费标准。
第四条 各商业银行和相关部门,要扩大宣传和公开涉及个人住房贷款的有关规定及办事程序,设立咨询电话
,增强工作透明度。

第二章 贷款对象和条件

第五条 贷款对象应是年满18周岁以上具有完全民事行为能力的自然人。
第六条 借款人须同时具备以下条件:
(一)有本市的有效居留身份证件;
(二)有稳定的职业和收入;
(三)有贷款人认可的偿还贷款本息的能力;
(四)具有购买住房的合同或协议;
(五)不享受购房补贴的首期付款额应不低于所购住房全部价款的30%;享受购房补贴的首期付款额应不低于
个人承担部分的30%;
(六)有贷款人认可的资产作为抵押或质押,或有足够代偿能力的单位或个人作为保证人;
(七)贷款规定的其他条件。

第三章 贷款种类、期限与利率

第七条 个人住房贷款有委托贷款、自营贷款和组合贷款三种。
(一)个人住房委托贷款是指银行根据市、县住房公积金管理部门的委托,以住房公积金存款为资金来源,按
规定要求向购买普通住房的公积金缴存人发放的贷款;
(二)个人住房自营贷款是以银行信贷资金为来源向购房者个人发放的贷款;
(三)个人住房组合贷款指以住房公积金存款和信贷资金为来源向同一借款人发放的用于购买自用普通住房的
贷款,是个人住房委托贷款和自营贷款组合。
第八条 贷款人应根据借款人的实际情况,合理确定贷款期限,但最长不超过20年。
第九条 借款人应与贷款银行制定还款付息计划。贷款期限在1年以内(含1年)的,实行到期一次还本付息,
利随本清;贷款期在1年以上的,按月归还贷款本息。一般采用两种方式:
月均还款法:贷款期内,每月以相等的额度平均偿还贷款本金和利息;
累进还款法:贷款期内,逐年或每隔几年按一定比率递增还款额,但每年或某几年内各月均以相等的额度偿还
贷款本金和利息。
第十条 用信贷资金发放的个人住房贷款利率按法定贷款利率(不含浮动)减档执行。即,贷款期限为1年期以
下(含1年)的,执行半年以下(含半年)法定贷款利率;期限为1至3年(含3年)的,执行6个月至1年期(含1
年)法定贷款利率;期限为3至5年(含5年)的,执行1至3年期(含3年)法定贷款利率;期限为5至10年(含10
年)的,执行3至5年期(含5年)法定贷款利率;期限为10年以上的,在3至5年(含5年)法定贷款利率基础上
适当上浮,上浮幅度最高不得超过5%。
第十一条 用住房公积金发放的个人住房贷款利率在3个月整存整取存款利率基础上加点执行。贷款期限为1年
至3年(含3年)的,加1.8个百分点;期限为3至5年(含5年)的,加2.16个百分点;期限为5至10年的(含10年
)的,加2.34个百分点;期限为10年至15年(含15年)的,加2.88个百分点;期限为15年至20年(含20年)的,
加3.42个百分点。
第十二条 个人住房贷款期限在1年以内(含1年)的,实行合同利率,遇法定利率调整不分段计息;贷款期限
在1年以上的,遇法定利率调整,于下年初开始,按相应利率档次执行新的利率规定。

第四章 贷款程序

第十三条 借款人应直接向贷款人(工商银行、农业银行、中国银行、建设银行所属县支行、办事处、分理处
)提出借款申请。并向贷款人提供下列资料:
(一)身份证件(指居民身份证、户口本和其他有效证件);
(二)借款人家庭成员所在单位出具的收入证明;
(三)与售房单位签订的购买住房合同意向书、协议或其他证明文件;
(四)以抵押人所有的房地产抵押的,需提供有权部门出具的抵押物估价证明、房屋产权证和房屋产权他项权
利证、土地使用权证和土地使用他项权利证、房产保险;
(五)以期房抵押的,需提供预建房屋产权证或房地产开发商担保证明和公证、房屋财产保险手续;
(六)以质押取得贷款的,需提供银行存单、国库券等有价证券;
(七)申请住房公积金贷款的,除提供有关抵(质)押物证明外,还需提供市、县住房公积金管理部门出具的
委托贷款通知书及有关证明;
(八)保证人同意担保的书面证明和保证人资信证明;
(九)贷款人要求提供的其他文件或资料。
第十四条 申请个人住房贷款需相关部门为借款人提供以下服务:
(一)房地产管理部门对符合条件并提出要求的,要给予办理房产证、房屋产权他项权利证明(期房的,办理
预建房屋产权证);
(二)土地管理部门对符合条件并提出要求的,要给予办理土地使用证、土地使用他项权利证明;
(三)保险部门要提供房屋保险服务;
(四)公证部门对个人住房贷款有关手续要提供公证服务;
第十五条 贷款人自收到贷款申请及符合要求的资料之日起,应在十日内向借款人正式答复。审查同意后,应
在十日内办理完有关贷款手续,将借款以转帐方式划入售房单位在银行开立的帐户。
第十六条 为加快个人住房贷款的投入,提高办事效率,方便居民购房,各商业银行和贷款业务涉及的相关部
门,除日常办理有关业务外,由市房改办、人民银行牵头,采取固定场所、固定时间、合署办公、集中办理一
条龙作业的方式,办理贷款的发放及相关手续。
(一)合署办公参加单位:各商业银行、房地产管理局、土地管理局、市房改办、公积金管理中心、公证部门
、保险公司、售房单位;
(二)集中办理的有关手续
1、银行借款合同、抵(质)押合同;
2、房产保险;
3、预建房屋产权证、房屋产权证及他项权利证、土地使用证及他项权利证;
4、公积金委托贷款申请和委托贷款通知书;
5、房产、土地抵押登记;
6、售房合同或协议;
7、公证文书。
(三)每周集中合署办公一天。
第十七条 贷款人发放贷款的数额,一般不得大于房地产评估机构评估的拟购买住房价值的70%。
第十八条 住房公积金贷款额度最高不得超过借款人家庭成员退休年龄内所交纳住房公积金数额的2倍。

第五章 抵押 质押和保证

第十九条 借款人以所购自青年人住房作为贷款抵押物的,必须将住房价值全额用于贷款抵押。
第二十条 借款人对设定抵押的财产在抵押期内必须妥善保管;贷款人对设定的抵押物,在抵押期届满之前,
不得擅自处分。
第二十一条 抵押期间,未经贷款人同意,抵押人不得将抵押物再次抵押或出租、转让、变卖、馈赠。
第二十二条 抵押合同自抵押物登记之日起生效,至借款人还清全部贷款本息时终止。
第二十三条 采取质押方式的,出质人和质权人必须签定书面质押合同,需要办理登记的,应当办理登记手续
。质押合同至借款人还清全部贷款本息时终止。
第二十四条 对设定的质物,在质押期届满之前,贷款人不得擅自处分。
第二十五条 借款人不能足额提供抵押(质押)时,应有贷款人认可的第三方提供承担连带责任的保证。
第二十六条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人发生变更的,必须按照规定办理变更担保
手续,未经贷款人认可,原保证合同不得撤销。

第六章 房屋保险

第二十七条 以房产作为抵押的,借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关房屋保险手续。
抵押期内,保险单由贷款人保管。
第二十八条 抵押期内,借款人不得以任何理由中断或撤销保险;在保险期内,如发生保险责任范围以外的因
借款人过错的毁损,由借款人全部责任。

第七章 借款合同的变更和终止

第二十九条 借款合同需要变更的,必须经借贷款双方协商同意,并依法签订变更协议。
第三十条 借款人死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力,其财产合法继承人继续履行借款人所签订的借款合同。
第三十一条 保证人失去担保资格和能力,或发生合并、分立或破产时,借款人应变更保证人并重新办理担保
手续。
第三十二条 抵押人或出质人按合同规定偿还全部贷款本息后,抵押物或质物返还抵押人或出质人,借款合同
终止。

第八章 抵押物或质物的处分

第三十三条 借款人在还款期限内死亡、失踪或丧失民事为能力后无继承人或受遗赠人,或其法定继承人、受
遗赠人拒绝履行借款合同的,贷款人有权依照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质物。
第三十四条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后
,抵押权人有优先受偿权。
第三十五条 借款合同发生纠纷时,借贷双方应及时协商解决,协商不成的,任何一方均可依法申请仲载或向
人民法院提起诉讼。
第三十六条 借款人有下列情形之一的,贷款恰恰按中国人民银行《贷款通则》的有关规定,对借款人追究违
约责任。
(一)借款人不按期归还贷款本息的;
(二)借款人提供虚假文件或资料的,已经或可能造成贷款损失的;
(三)未经贷款人同意,借款人将设定抵押权或质押权财产或权益拆迁、出售、转让、赠与或重复抵押的;
(四)借款人擅自改变贷款用途,挪用贷款的;
(五)借款人拒绝或阻挠贷款人对贷款使用情况进行监督检查的;
(六)借款人与其他法人或经济组织签订有损贷款人权益的合同或协议的;
(七)保证人违反保证合同或丧失承担连带责任能力,抵押物因意外损毁不足以清偿贷款本息,质物明显减少
影响贷款人实现质权,而借款人未按要求落实新保证或新抵押(质押)的。

第九章 附 则

第三十七条 本实施办法由中国人民银行阳泉市中心支行负责解释。
第三十八条 本实施办法自公布之日起施行。