委托代建制运营特征及其法律关系分析/黄一航

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 18:56:16   浏览:9136   来源:法律资料网
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委托代建制运营特征及其法律关系分析

引言

委托代建制是近些年在我国刚刚兴起的一种建设项目实施模式。“委托代建”,顾名思义,其主要特点就是建设单位1通过某种适当方式(如招标等),将建设工程项目委托给专业化的项目建设或管理企业,由其进行建设实施,控制项目投资、质量和工期,并在建成后移交给建设单位或投资主体指定的使用者或经营者。

这种项目操作模式在上个世纪90年代中后期在我国一些城市刚刚出现,就获得了相当程度的官方及市场认知——尽管各个地方对它的认识以及操作方式都还存在差异,但这并没有妨碍它的发展——相反,各地基于不同认识而在各种尤其是公共投资领域进行了广泛的探索和实践,使它趋于成熟和完善。

一.技术背景和政策环境

众所周知,一个产业内的分工水平是由市场大小决定的2。伴随着房地产和建设产业市场的扩大,进一步的专业化分工成为市场扩大的必然结果,而这种专业化分工又带来了管理方式的变化和演进。如何更加有效的整合产业领域如策划、设计、施工等诸要素,使其在相同的约束条件下更加充分的提高建设效率,节约建设资金,成为市场主体面对的重要问题。

在长期的市场探索中,发达国家逐渐形成了一套比较完善的建设工程管理方式,主要有工程总承包和项目委托管理两种。以美国为例,根据美国“设计一建造”学会2000年的报告,在美国工程建设领域,采用工程总承包的业务占60—85%,工程项目管理服务占5—15%3。前者包括设计-建造总承包(D-B)以及设计-采购-施工总承包(EPC或交钥匙总承包:Turnkey);后者有项目管理服务(PM)以及项目管理承包(PMC)等。如果将此种综合性的建设工程管理方式后向一体化,则可以进入融资领域,而前向一体化,则可以进入项目经营领域。无疑,开放性的市场可以为企业提供更多商业探索的手段,基此提高市场运作的效率。

我国当前在政府投资领域兴起的“代建制”即渊源于工程总承包和项目管理服务4。

长期以来,我国各级政府及其职能部门对于财政投资的建设项目,基本都实行“自己建设,自己管理”的操作模式,随着市场经济体制的深入发展及政府职能的转变,该模式的诸多弊端慢慢凸现出来:

1.建设单位需要在缺乏必须的工程技术人员的情况下组建临时基建班子,而该班子在项目结束后即行解散,明显造成了人、财、物和信息等社会资源的浪费;2.自建自用使所有者(政府)和使用者的责任与利益相挂钩,容易使使用单位受利益驱动而争项目、争资金,导致“钓鱼”工程和超规模、超标准建设等现象的产生;3.经营性政府投资工程项目的建设,自己建设使政企不分、垄断经营、腐败等问题的产生成为必然,既不能适应市场化改革的需要,又不利于政府职能的转变。4.自建自用使项目建设过程难以得到有效监督,无法及时纠正建设过程中的违法违规问题。

因此,对政府投资项目的建设实施方式进行体制创新和流程再造,既是规范市场经济秩序的一项治本之策,也是转变政府职能的客观要求,更是从源头上遏制腐败、减少行政成本和提高效率的重要保障。
伴随着90年代后期宽松财政政策影响下的政府投资项目蓬勃开展,“代建”作为一种新的建设项目管理方式在各地被广泛实践,并由此产生了一些规范性的制度架构(如宁波、北京等城市)。2004年7月,国务院颁布了《关于投资体制改革的决定》(以下简称《决定》),初步肯定了“代建”模式以及地方政府以此为出发点所进行的投资管理体制创新,使其具有了积极的制度内涵。

二.“代建制”的两种运营模式

在国务院对“代建制”予以肯定的《决定》颁布前,一些地方政府就已经广泛的对这种建设模式进行了探索,随着探索的深入,在实践上逐渐形成了两种基本模式:宁波式和玉溪式。
所谓宁波式,是指“政府投资项目经过规定的程序,委托专业的工程管理公司组织和管理项目的建设”5的模式。

宁波式代建制运做的特点基本与国务院《决定》中的表述相同,其基本特征如下:
1.项目均为“政府投资”;
2.委托专业化项目管理公司负责建设实施;
3.项目管理公司的委托遴选通过招标等规定程序进行。

当前,厦门、北京、上海等地的代建制采用的是此种运做模式。

玉溪式则是“政府成立建设项目代建中心,将政府全额或部分直接投资的党政机关、教、科、文、卫、体等社会事业建设项目由政府授权、业主委托代建中心进行建设管理”6的模式。

相关资料反映,采用玉溪式代建制的有云南、贵州等地。

上述两种模式中,宁波式的代建制体现了政府采购公开化、市场化的特点,而玉溪式的“集中代建”虽然从操作上讲比较简单,但不免有政府与企业挣夺市场资源的嫌疑——由公共投资所形成的建设市场这块“蛋糕”,被政府成立的“代建中心”所垄断——如此以来,政府在市场经济体制下的角色定位可能会引起争议。

三.“代建制”的基本特点

前文已经论及,“代建制”渊源于工程项目管理服务和工程总承包,但工程总承包和项目管理服务在工程建设领域一直长期存在,那么,渊源于既有建设方式的“代建制”与其究竟有怎样的联系和区别呢?在现行的工程建设行政管理体系中,“代建制”在什么地方表现出了制度的创新呢?

要明晰“代建制”的创新表现,首先需要弄清它与工程项目管理服务和工程总承包的区别和联系。

所谓“工程项目管理”,是指从事工程项目管理的企业受业主委托,按照合同的约定,代表业主对项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理服务7。

在项目管理过程中,项目管理企业不直接与项目的总承包企业或勘察、设计、施工等企业签订合同——只是协助业主与上述企业签订合同并受业主委托监督合同的履行。项目管理的主要方式有项目管理服务(PM)和项目管理承包(PMC)两种。
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萍乡市规范性文件制定程序规定(修订)

江西省萍乡市人民政府


萍乡市人民政府令第55号


   《萍乡市规范性文件制定程序规定(修订)》已经2010年8月12日市政府第54次常务会议讨论通过,现予发布,自2010年10月1日起施行。
  
     
   市长
  
  二〇一〇年九月九日


  
  
  
   萍乡市规范性文件制定程序规定(修订)


  
   第一章总则
   第一条为明确规范性文件制定程序,保证规范性文件质量,维护规范性文件的严肃性和公正性,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,参照国务院《规章制定程序条例》的规定,结合本市实际,制定本规定。
   第二条本规定所称规范性文件是指市、县(区)人民政府及其所属部门和乡(镇)人民政府根据法律、法规、规章和政策的规定,在法定权限内制定的涉及非特定公民、法人或其他组织权利、义务,格式规范,公开发布并在一定时间内相对稳定、在一定范围内普遍适用的文件。
   第三条规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布解释、备案、评估、清理、期限、异议等,适用本规定。
   第四条市、县(区)人民政府法制工作机构负责管理监督和指导本行政区域内的规范性文件制定工作。
   第五条制定规范性文件,应当符合宪法、法律、法规规章和政策的规定。
   第六条制定规范性文件,应当切实保障公民、法人或其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。
   制定规范性文件,应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。
   第七条制定规范性文件,应当符合精简、统一、效能的原则,促进政府职能向调节经济、市场监控、管理社会和服务公众转变。
   第八条规范性文件用语应当准确、简洁,条文内容应当明确、具体,具有可操作性。
   第九条规范性文件的名称一般称“规定”、“办法”,法规规章有明确授权的,可称“实施细则”、“实施办法”。
  
   第二章立项
   第十条制定规范性文件应当根据经济建设和社会发展的需要,编制年度计划。
   第十一条部门认为需要由政府制定规范性文件的,应当向同级人民政府报请立项。公民、法人或其他组织也可以向政府提出制定规范性文件的项目建议。
   报送规范性文件的立项申请、项目建议,应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题以及制定依据等作出说明。
   第十二条政府法制工作机构应当对立项申请、项目建议进行汇总研究,拟订本级人民政府年度规范性文件制定工作计划,报本级人民政府常务会议审议批准后执行。
   政府规范性文件制定工作年度计划应当明确规范性文件的名称、主要内容、报送部门以及完成时间等。
   第十三条对列入年度规范性文件制定工作计划的规范性文件,有关单位应按要求认真落实规范性文件制定过程中的各项工作。否则,对该部门报送的规范性文件不予论证。
   对未列入年度规范性文件制定工作计划的规范性文件,原则上不予论证。确需制定但未纳入制定计划的,有关单位应向政府法制工作机构提交书面报告,由政府法制工作机构审查同意后,报本级人民政府决定。
   第十四条政府部门、乡(镇)人民政府可以根据实际自主确定规范性文件的立项工作。
  
   第三章起草
   第十五条市、县(区)人民政府的规范性文件由政府法制工作机构组织起草,政府相关部门具体负责起草。部门和乡(镇)人民政府的规范性文件可以由其法制机构或负责法制工作的机构组织起草,相关机构具体负责起草。
   起草规范性文件可以邀请有关专家参加,也可以委托社会中介机构、专家起草。
   第十六条上级人民政府法制工作机构对下级人民政府规范性文件起草工作进行监督和指导;本级人民政府法制工作机构对政府所属部门规范性文件起草工作进行监督和指导。
   第十七条起草的规范性文件送审稿一般应当包括以下内容:制定目的、宗旨和依据;适用范围;调整对象;基本原则;主管部门(机构);主体的权利和义务;法律责任;解释单位;生效时间。
   第十八条起草规范性文件,起草单位应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会、公开向社会征求意见等形式。
   起草的规范性文件涉及公民、法人或其他组织切身利益,或有关机关、组织或者公民对其有重大意见分岐的,应当举行听证会。
   举行听证会,应当参照国务院《规章制定程序条例》第十五条规定的程序组织。
   第十九条起草规范性文件,应当召开征求意见会征求相关部门、机构的意见。相关部门、机构有不同意见的,应当书面提出,并在征求意见会上阐述。相关部门、机构在征求意见会上所述的意见为其最终意见。
   起草单位在规范性文件起草说明中应注明相关部门、机构的不同意见,并就采信情况阐述理由。
   第二十条起草单位(机构)应当将规范性文件送审稿及其说明、相关部门、机构的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。
   报送审查的规范性文件送审稿,应当由起草单位(机构)主要负责人签署;多个单位(机构)共同起草的规范性文件送审稿,应当由每个起草单位(机构)主要负责人共同签署。
   规范性文件送审稿的说明应当包括制定规范性文件的必要性、主要措施、有关方面的意见等情况。
   有关材料主要包括汇总的意见、调研报告、国内有关立法资料等。
  
   第四章审查
   第二十一条市、县(区)人民政府的规范性文件送审稿由政府法制工作机构进行审查;乡(镇)人民政府、部门的规范性文件送审稿由其负责法制工作的机构进行审查。未经法制工作机构审查的,不得决定和公布。
   法制工作机构主要从以下方面对规范性文件送审稿进行审查:
   (一)是否符合本规定第五条、第六条、第七条的规定;
   (二)是否与有关规范性文件协调、衔接;
   (三)是否正确处理有关机关、组织和公民对规范性文件送审稿主要问题的意见;
   (四)是否符合立法技术要求;
   (五)需要审查的其他内容。
   政府法制工作机构在审查规范性文件送审稿时,认为不符合前款规定的,可以退回原起草单位(机构)或重新起草。
   第二十二条政府法制工作机构对规范性文件送审稿中的专业性问题可以邀请有关专业机构、专家参予论证。
   第二十三条政府法制机构对规范性文件送审稿进行初步审查后,应当通过报纸、政府网站发放征求意见函,举行听证会,召开座谈会等方式广泛征求意见。
   第二十四条政府法制工作机构应当认真研究各方面的意见,对规范性文件送审稿进行修改,并提出论证意见。论证意见应当包括制定规范性文件的法律法规依据、必要性、拟解决的主要问题以及拟采取的主要措施等。
  
   第五章决定和公布
   第二十五条市、县(区)人民政府的规范性文件应当经政府常务会议决定。
   乡(镇)人民政府的规范性文件应当经乡(镇)长办公会议决定。
   部门的规范性文件应当经部门办公会议决定。
   第二十六条审议规范性文件草案时,由制定机关的法制工作机构或负责法制工作的机构作说明。
   第二十七条法制工作机构或负责法制工作的机构应当根据有关会议意见对规范性文件草案进行修改,形成草案修改稿,并按下列方法报请公布:
   (一)市、县(区)人民政府规范性文件草案修改稿,报请市长或县(区)长签署命令予以公布;
   (二)部门和乡(镇)人民政府规范性文件草案修改稿,报请本部门或乡(镇)人民政府负责人签署公布。
   第二十八条公布市、县(区)人民政府规范性文件的命令应当载明该规范性文件的制定机关、序号、规范性文件名称、通过日期、施行日期、市长或县(区)长署名以及公布日期。
   第二十九条规范性文件公布后,应利用当地的报纸、广播、电视等新闻媒体以及政府网站,向社会公布。条件不具备的,也可以其他形式向社会公布。
   第三十条规范性文件一般不得自公布之日起施行。但是公布后如不立即施行将影响规范性文件实施效果的,可以自公布之日起施行。
  
   第六章解释与备案
   第三十一条规范性文件的解释权属于规范性文件的制定机关或其授权机关(机构)。
   第三十二条规范性文件应当自公布之日起15日内,按下列规定报备案:
   (一)市、县(区)人民政府部门公布的规范性文件,报同级人民政府备案,同级人民政府法制工作机构负责备案审查工作;
   (二)县(区)人民政府公布的规范性文件,报市人民政府备案,市人民政府法制工作机构负责备案审查工作;
   (三)乡(镇)人民政府公布的规范性文件,报县(区)人民政府备案,县(区)人民政府法制工作机构负责备案审查工作。
   两个以上部门联合制定的规范性文件,由主办部门按照前款第(一)项的规定报送备案。
   第三十三条负责备案审查的法制工作机构对报送备案的规范性文件,就下列事项进行审查:
   (一)是否同法律、法规、规章相抵触;
   (二)是否超越权限设定行政处罚、行政收费、行政强制措施、行政许可、行政审批、集资、减免税等事项;
   (三)是否同上级行政决定、命令相抵触;
   (四)是否符合规范性文件制定程序;
   (五)不同规范性文件对同一事项的规定是否一致。
   第三十四条规范性文件未按规定报备案的,由负责备案审查的法制工作机构提请同级人民政府予以通报批评并限期改正;对造成不良后果的,建议有关部门对主管人员和责任人员依法作出处理。
   第三十五条本规定对规范性文件的备案未作规定的,依照《江西省规范性文件备案办法》执行。
  
   第七章评估与异议
   第三十六条规范性文件实行实施效果评估制度,由政府法制工作机构统一负责规范性文件实施效果评估的组织、协调、指导和监督工作。
   一般规范性文件,由起草单位(机构)或主要实施机关负责评估;对事关经济社会发展大局和直接涉及公民、法人或其他组织切身利益的规范性文件,由政府法制工作机构负责评估。
   第三十七条规范性文件有下列情形之一的,应进行实施效果评估:
   (一)因经济社会发展和公共管理需要的;
   (二)人大代表议案、政协委员提案或司法机关建议的;
   (三)公民、法人或其他组织联名提出建议的;
   (四)上级政府或部门要求的;
   (五)本级政府、起草单位(机构)或主要实施机关认为有必要的。
   第三十八条起草单位(机构)或主要实施机关于每年4月份前将拟评估的规范性文件报政府法制工作机构。政府法制工作机构应会同有关部门编制规范性文件实施效果评估年度计划,在报政府常务会议审定后,于每年6月份公布并组织实施。评估工作应在4个月内完成。
   第三十九条评估报告应包括如下内容:
   (一)评估工作的基本情况;
   (二)规范性文件执行情况及社会各界反映情况;
   (三)法律、法规、规章及政策的变化情况;
   (四)评估建议。
   第四十条规范性文件实施效果评估工作结束后,属政府法制工作机构负责评估的,由政府法制工作机构起草评估报告,并报同级政府批准;属起草单位(机构)或主要实施机关负责评估的,由起草单位(机构)或主要实施机关负责起草评估报告,并在政府法制工作机构审查后报同级人民政府批准。
   评估结果应当向社会公布。
   第四十一条公民、法人或其他组织对规范性文件有异议的,可以书面形式向制定机关提出申请。制定机关接到申请后,应当及时处理,并将处理结果书面告知申请人。
   制定机关受理后认为确有必要修改或废止的,应当依照本规定第四十六条办理,并向社会公布和报上级法制工作机构备案。
  
   第八章期限与清理
   第四十二条规范性文件实行有效期限制度。规范性文件制定机关发布实施的规范性文件应当规定有效期,有效期自规范性文件施行之日起最长不超过五年;暂行的规范性文件,有效期自规范性文件施行之日起最长不超过三年。有效期届满,规范性文件自行失效。
   本规定修订前实施的规范性文件,须实施评估。经审查批准继续实施的,也应设定有效期限。
   第四十三条在规范性文件有效期届满前六个月,起草单位(机构)或主要实施机关认为规范性文件有必要继续实施的,应当对其实施情况进行评估。评估工作按本规定第七章规定的程序进行。在评估结果报政府法制工作机构审查同意后,启动规范性文件的修改程序。
   第四十四条按规定程序批准继续实施的规范性文件,须重新向社会公布。
   第四十五条规范性文件制定机关应当定期对规范性文件进行清理,依法作出保留、废止或修改决定,同时向社会公布。
  
   第九章附则
   第四十六条规范性文件修改、废止的程序,参照本规定。
   第四十七条本规定具体应用中的问题,由市人民政府法制工作机构负责解释。
   第四十八条本规定自2010年10月1日起施行。



福建省人民代表大会常务委员会关于修改《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》的决定

福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会关于修改《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》的决定


(2002年5月31日福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)


  福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议,决定对《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》作如下修改:
  一、删除第二十三条第一款。
  第二款修改为:计算选民年满十八周岁的时间,从出生日期至当地规定的选举日为止。出生日期原用农历的,应当按公历换算。
  二、第二十五条修改为:每一选民只能在一个选区进行选民登记。选民登记应当做到不错、不漏、不重复。
  选民一般在户口所在地登记:
  (一)机关、团体、企业事业单位的工作人员,人民武装警察部队的成员,在校学生,都在单位所在选区登记;
  (二)选民迁居外地但未迁出户口的,或者从原居住地迁出户口但未在现居住地落户的,在取得原居住地证明后,可以在现居住地进行选民登记;
  (三)外来人口一般在原户口所在地登记,但取得原户口所在地选民关系转移证明的,也可以在现居住地进行选民登记;
  (四)旅居国外的中华人民共和国公民和香港、澳门、台湾同胞选举期间在省内的,可以凭本人身份证件在原籍地或者出国(境)前居住地或者现居住地进行选民登记;
  (五)选民登记期间确实无法联系的,暂不予进行选民登记;在选举日两日前返回的,予以补办选民登记。
  三、第四十八条第一款修改为:表决罢免要求,由县级的人民代表大会常务委员会派有关负责人员主持,由乡级人民代表大会主席团协助做好组织工作。罢免代表采用无记名投票的表决方式,并须经原选区过半数的选民通过。
  删除第二款。
  增加一款,列为第二款:县级人民代表大会常务委员会组成人员、乡级人民代表大会主席团成员的代表职务被罢免的,其县级人民代表大会常务委员会组成人员或者乡级人民代表大会主席团成员的职务相应撤销。
  四、删除第四十九条。
五、第五十条改为第四十九条,其第二款修改为:县级人民代表大会常务委员会组成人员、乡级人民代表大会主席团成员辞去本级代表职务的请求被接受的,其县级人民代表大会常务委员会组成人员或者乡级人民代表大会主席团成员的职务相应终止。
  六、第五十一条改为第五十条,其第二款修改为:县级人民代表大会常务委员会组成人员、乡级人民代表大会主席团成员因调离、迁出本行政区域代表资格自行终止的,其县级人民代表大会常务委员会组成人员或者乡级人民代表大会主席团成员的职务相应终止。
  七、增加一条,列为第五十一条:县级、乡级人民代表大会代表的职务被罢免的、代表辞去代表职务被接受的、代表调离或者迁出本行政区域代表资格自行终止的,由县级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席团予以公告。
  县级人民代表大会常务委员会组成人员、乡级人民代表大会主席团成员因前款所列原因其县级人民代表大会常务委员会组成人员或者乡级人民代表大会主席团成员的职务被撤销或者终止的,由县级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席团予以公告。
  八、第五十二条第二款修改为:县级人民代表大会代表的补选,由县级人民代表大会常务委员会主持;乡级人民代表大会代表的补选,由乡级人民代表大会主席团主持。补选时,应当重新核对选民名单,对变动情况进行补正,并于选举日十日以前公布。代表候选人应当根据较多数选民的意见确定。代表候选人名额,可以多于应选代表的名额,也可以同应选代表的名额相等。初步代表候选人名单应当于选举日五日以前公布,正式代表候选人的名单应当在选举日两日以前公布。
  增加一款,列为第三款:补选代表采用无记名投票的表决方式。
  此外,根据本决定,对部分条、款、项的顺序作相应的调整和修改。
  《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》根据本决定作相应的修改,重新公布。